KG:211:2022:10 Kwalificatie Société Civile de Placement Immobilier

Aanleiding

X, een Société Civile de Placement Immobilier (hierna: SCPI) naar het recht van Frankrijk, heeft volgens de statuten als doel om direct en indirect vastgoed te verwerven, beheren en exploiteren. Daarbij horen ten aanzien van dit vastgoed ook werkzaamheden als renovatie, onderhoud, restauratie, verbetering, uitbreiding, reconstructie of naleving van milieu- of energienormen.

Vraag

Kwalificeert de beoordeelde SCPI, opgericht naar het recht van Frankrijk, voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 in casu als een niet-transparant lichaam of als een transparant samenwerkingsverband?

Antwoord

De beoordeelde SCPI, opgericht naar het recht van Frankrijk kwalificeert voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 als een niet-transparant lichaam.

Beschouwing

Bij deze kwalificatie kon worden beschikt over:

• het besluit van de staatssecretaris van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M (hierna: het besluit)
• De articles of association van de SCPI van [datum] (hierna: de statuten)
• Franse Code Civil (CC).
• Franse Code Monétaire et Financier (CMF)

Een SCPI is een contractueel samenwerkingsverband naar Frans recht. Een SCPI is een bijzondere vorm van een société. De wetgeving inzake de société is opgenomen in boek III, titel IX, artikelen 1832 tot en met 1873 van de Code Civil (hierna: CC). Ingevolge artikel 1832 van de CC wordt een société in het leven geroepen door twee of meerdere personen die door middel van een overeenkomst vermogen of arbeid samenvoegen in een gemeenschappelijke activiteit met als doel de daaruit voortvloeiende voordelen gezamenlijk te delen. Zij verbinden zich daarbij ook tot het bijdragen in de verliezen van de vennootschap.

Een SCPI onderscheidt zich van een Société Civile Immobilière (SCI) doordat in een SCPI weliswaar geïnvesteerd kan worden in vastgoed, maar voor eventueel vastgoedbeheer een afzonderlijke beheerder moet worden aangesteld. Doorgaans zal een SCPI investeren in (andere) vastgoedfondsen. Dit in tegenstelling tot een SCI waarin vastgoedbeheer wel mogelijk is en men direct in steen investeert. Een SCPI heeft meer kenmerken van een vastgoedbeleggingsfonds en valt daarom onder het toezicht van de Autorité des Marchés Financiers (AMF).

Beoordeling

Beoordelingswijze buitenlands samenwerkingsverband

Buitenlandse rechtsvormen en samenwerkingsverbanden moeten, voor zover dit voor Nederlandse belastingheffing van belang is, worden gekwalificeerd. De wijze waarop de Belastingdienst deze rechtsvormen en samenwerkingsverbanden kwalificeert, is opgenomen in het besluit van de staatssecretaris van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M (hierna: besluit). In paragraaf 3.2 van dat besluit staat als uitgangspunt voor de kwalificatie dat aan de hand van de civielrechtelijke wet- en regelgeving van het desbetreffende land, de statuten of overeenkomst van het samenwerkingsverband en de Nederlandse wet- en regelgeving allereerst wordt beoordeeld of een buitenlands samenwerkingsverband overeenkomt met een kapitaalvennootschap of met een personenvennootschap (rechtsvergelijking). De civiele wetgeving van het betreffende land vormt daarbij de basis. Slechts in het geval dat de betreffende wetgeving toestaat om voor de kwalificatie relevante onderdelen statutair of bij overeenkomst te regelen, kunnen de statuten of de overeenkomst van de rechtsvorm respectievelijk het samenwerkingsverband van belang zijn.

Het besluit gaat bij de beoordeling uit van kapitaalvennootschappen die, voor de toepassing van het Nederlandse fiscale recht, altijd als fiscaal zelfstandige lichamen kwalificeren met daar tegenover personenvennootschappen die in beginsel in fiscale zin transparant zijn.

Voor een samenwerkingsverband waarvan onduidelijk is tot welke categorie deze behoort, wordt aan de hand van het toetsingskader uit paragraaf 3.3 van voornoemd besluit bepaald of dit samenwerkingsverband vergelijkbaar is met een kapitaal- of een personenvennootschap. Het is niet de bedoeling van het besluit om aan de hand van een louter grammaticale benadering van deze vier vragen een samenwerkingsverband, dat op basis van het civiele recht in het land van herkomst duidelijk is te kenmerken als personenvennootschap c.q. kapitaalvennootschap voor Nederlandse toepassingen een andere kwalificatie toe te kennen, met als gevolg dat op fiscaal gebied een mismatch ontstaat.

Indien aldus sprake is van een personenvennootschap wordt met de laatste twee vragen van dit toetsingskader beoordeeld of deze vergelijkbaar is met een open commanditaire vennootschap als bedoeld in artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), of met een andere vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Op dit laatste wordt in onderdeel 2.3 hierna verder ingegaan.

De vier vragen van het toetsingskader zijn achtereenvolgens:

(A) Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?

(B) Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?

(C) Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?

(D) Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?

Beoordeling SCPI

Op grond van de Code Civil:

A. heeft de SCPI rechtspersoonlijkheid, waardoor het antwoord op voorstaande vraag A ja luidt;

B. zijn de participanten in de SCPI aansprakelijk voor meer dan hun kapitaal inbreng; antwoord op vraag B luidt dus: nee;

C. zijn de parts sociales geen actions; antwoord op vraag C is dus nee; en

D. zijn de parts sociales niet vrij overdraagbaar, tenzij in de statuten anders geregeld.

In het hierna volgende wordt dit verder toegelicht.

Het Franse en het Nederlandse juridische systeem en daarmee ook het civiele recht liggen op basis van de historie dicht tegen elkaar aan. Ook in het Franse recht is een onderscheid te onderkennen in meer op contractuele basis tot stand gekomen personenvennootschappen (met name genoemd in de Code Civil) en meer geïnstitutionaliseerde kapitaalvennootschappen (met name genoemd in de Code du Commerce).

In het Franse civiele recht wordt een société gerangschikt onder de personenvennootschappen. Het feit dat een société ingevolge artikel 1842 CC rechtspersoonlijkheid heeft, een element dat we in Nederland (vooralsnog) alleen zien bij kapitaalvennootschappen, brengt daarin geen wijziging. In het (in 2011 ingetrokken) wetsvoorstel voor Boek 7:13 van het Burgerlijk Wetboek was overigens ook sprake van de invoering van rechtspersoonlijkheid voor personenvennootschappen. Daarbij bevatte dat wetsvoorstel ook de bepaling dat dergelijke personenvennootschappen fiscaal als transparant zouden worden gezien. Ook onder komende Nederlandse wetgeving op het gebied van personenvennootschappen zal dit het geval zijn.

De participanten van de société c.q. de SCPI zijn aansprakelijk voor de schulden en andere verplichtingen van de vennootschap in verhouding tot hun kapitaaldeelname. Schuldeisers kunnen de participanten pas aanspreken als zij eerst de vennootschap hebben aangesproken. (zie artikel 1857 en 1858 van de CC).

"Article 1857 CC.

A l'égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l'exigibilité ou au jour de la cessation des paiements.

L'associé qui n'a apporté que son industrie est tenu comme celui dont la participation dans le capital social est la plus faible."

"Article 1858 CC.

Les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale."

De statuten bevatten geen andersluidende regeling. De vennootschap is aansprakelijk tegenover derden, maar de participanten hebben een secundaire aansprakelijkheid voor de verplichtingen van de vennootschap. Dit is niet anders dan bij een vennootschap onder firma naar Nederlands recht.

Op basis van rechtsvergelijking tussen het Franse en het Nederlandse recht is duidelijk dat de Franse société civile ook naar Nederlandse begrippen moet worden gekwalificeerd als een personenvennootschap. De SCPI, als van de société civile afgeleide rechtsvorm, valt gezien diens plaats in de Franse wetgeving, in diezelfde categorie.

Personenvennootschappen

Personenvennootschappen zijn gericht op de persoonlijke samenwerking van de participanten met een verplichte inbreng, waarbij de samenwerkingsovereenkomst naar wens van de participanten ingevuld kan worden. Een personenvennootschap is in beginsel fiscaal transparant voor toepassing van de Nederlandse vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting.

Uitzonderingen gelden evenwel voor:

a. de personenvennootschap die overeenkomt met een Nederlandse open commanditaire vennootschap als bedoeld in art. 2, derde lid, onderdeel c, AWR; of

b. de personenvennootschap die als kapitaalvennootschap aan het maatschappelijke verkeer deelneemt. Hiervan is sprake indien het door de participanten ingelegde kapitaal maatschappelijk gezien als in aandelen verdeeld kan worden aangemerkt en de participaties vrij overdraagbaar zijn. Dit laatste wordt beoordeeld met behulp van de toetsingsvragen (C) en (D) en aan de hand van het arrest van de Hoge Raad 24 november 1976, nr. 17.988 (hierna ook: BNB 1978/13).

Ad. a. In tegenstelling tot een commanditaire vennootschap kent de SCPI geen onderscheid in beherende en commanditaire vennoten. Alle partners zijn bovendien aansprakelijk voor de schulden en andere verplichtingen van de SCPI, in verhouding tot hun kapitaaldeelname. Van een vennootschap vergelijkbaar met een (open) commanditaire vennootschap is derhalve geen sprake daar een commanditaire vennootschap als kenmerk heeft dat de commanditaire vennoten niet verder aansprakelijk zijn dan hun ingelegde gelden.

Ad. b. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 november 1976, nr. 17 988 (BNB 1978/13) overwogen:

"dat uit een en ander blijkt, dat bij de beantwoording van voormelde vraag niet slechts moet worden gelet op de omstandigheid, of het vennootschappelijk kapitaal van de betrokken vennootschap al dan niet in gelijke of evenredige aandelen is verdeeld, maar mede daarop of die vennootschap naar haar aard ook overigens economisch en maatschappelijk met de in genoemde bepaling meer specifiek aangeduide vennootschappen voldoende overeenstemt;

dat aan dat laatste vereiste voor wat betreft de burgerlijke maatschap op aandelen slechts dan is voldaan, indien het vennootschappelijk kapitaal is verdeeld in gelijke of evenredige aandelen, voor de vervreemding waarvan niet de toestemming van alle vennoten is vereist;

dat immers de burgerlijke maatschap op aandelen - in tegenstelling tot de vennootschappen met het oog waarop de onderhavige belasting in het bijzonder in het leven is geroepen, die daardoor worden getypeerd dat de vennoten in hoofdzaak kapitaalverschaffers zijn - behoort tot dat type vennootschap, waarin de op onderlinge samenwerking gerichte persoonlijke relaties tussen de vennoten het kenmerkend element vormen, welk kenmerk de burgerlijke maatschap op aandelen nog niet verliest wanneer haar vennootschappelijk kapitaal in gelijke of evenredige delen is verdeeld, maar wel wanneer die aandelen zonder toestemming van de andere vennoten kunnen worden vervreemd, omdat daardoor het persoonlijke element in de onderlinge betrekkingen verdwijnt en de burgerlijke maatschap op aandelen economisch en maatschappelijk nadert tot voornoemde kapitaalvennootschappen;

dat het Hof door te dezen als criterium te nemen, of de vennoten hun deelgerechtigdheid vrijelijk kunnen overdragen, klaarblijkelijk hetzelfde, en derhalve het juiste criterium heeft aangelegd;”.

Het karakter van een personenvennootschap kan dus omslaan naar dat van een kapitaalvennootschap, als vaststaat dat niet het persoonlijk karakter van de samenwerking voorop staat. In het bovenvermelde arrest is aangegeven dat hiervan sprake is als:

1. de personenvennootschap aandelen uitgeeft die
2. vrijelijk verhandelbaar zijn.

Voor het bepalen van die vrijelijke verhandelbaarheid wordt niet aangesloten bij de meer formele benadering van de open CV, maar wordt meer materieel gekeken (zoals bijvoorbeeld ook bij het (open) fonds voor gemene rekening).

Ad 1:

Het vennootschappelijk kapitaal van een SCPI is verdeeld in gelijke of evenredige delen, zie artikel 1845-1 CC. Deze participaties worden “parts sociales” genoemd. Deze “parts sociales” zijn te onderscheiden van aandelen in kapitaalvennootschappen, die in de Franse wetgeving (Code Commerce) “actions” worden genoemd. “Parts sociales” zijn eerder vergelijkbaar met belangen in personenvennootschappen zoals wij die kennen in onze wetgeving. Om te bepalen of deze participaties in maatschappelijke zin vergelijkbaar zijn met aandelen moet worden beoordeeld of deze participaties recht geven op een evenredig deel van de winst en de liquidatie-uitkering en recht geven op evenredige zeggenschap bij de besluitvorming. In artikel [..] van de statuten is aangegeven dat de “parts sociales” voor een gelijk deel recht geven op de uitkeringen van winst.

Artikel [..] van de statuten vermeldt dat iedere aandeelhouder stemrecht heeft gelijk aan zijn aandeel in het aandelenkapitaal.

Ad 2:

Uit het bovenvermelde arrest blijkt dat de vraag of maatschappelijk gezien sprake is van een in aandelen verdeeld kapitaal niet los kan worden gezien van de vraag naar de vrije verhandelbaarheid van de participaties, om te kunnen vaststellen of het persoonlijke element in de onderlinge betrekkingen is verdwenen en de participanten in hoofdzaak zijn aan te merken als kapitaalverschaffers. Het antwoord op de vraag of sprake is van een in aandelen verdeeld kapitaal is derhalve mede afhankelijk van de beantwoording van de vraag of participaties vrijelijk kunnen worden verhandeld.

In artikel 1861 van de CC is bepaald dat parts sociales van een société in beginsel alleen met toestemming van alle participanten overgedragen kunnen worden, maar daarop zijn bepaalde contractuele uitzonderingen mogelijk.

"Article 1861 CC

Les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec l'agrément de tous les associés. Les statuts peuvent toutefois convenir que cet agrément sera obtenu à une majorité qu'ils déterminent, ou qu'il peut être accordé par les gérants. Ils peuvent aussi dispenser d'agrément les cessions consenties à des associés ou au conjoint de l'un d'eux. Sauf dispositions contraires des statuts, ne sont pas soumises à agrément les cessions consenties à des ascendants ou descendants du cédant. Le projet de cession est notifié, avec demande d'agrément, à la société et à chacun des associés. Il n'est notifié qu'à la société quand les statuts prévoient que l'agrément peut être accordé par les gérants. Lorsque deux époux sont simultanément membres d'une société, les cessions faites par l'un d'eux à l'autre doivent, pour être valables, résulter d'un acte notarié ou d'un acte sous seing privé ayant acquis date certaine autrement que par le décès du cédant."

In artikel [..] van de statuten staat dat voor de overdracht aan een derde de voorafgaande goedkeuring van alleen de beheermaatschappij vereist is. Ook is een aantal omschreven situaties geen voorafgaande goedkeuring nodig.

De Hoge Raad lijkt relevant te vinden of voor vervreemding van de aandelen de toestemming van alle vennoten is vereist. In casu bepalen de statuten van de SCPI dat voor de overdracht van de participaties in de SCPI de unanieme toestemming van alle partners niet vereist is. Hierdoor is in dit geval sprake van een personenvennootschap die als kapitaalvennootschap deelneemt aan het maatschappelijke verkeer in de zin van het arrest BNB 1978/13.

Conclusie

Een SCPI is een contractueel samenwerkingsverband naar Frans recht dat, ondanks haar rechtspersoonlijkheid, op basis van haar kenmerken en plaats in het Franse civiele recht vergelijkbaar is met een personenvennootschap naar Nederlands recht. Zij kan niet gelijkgesteld worden met een open commanditaire vennootschap maar wordt in casu, onder verwijzing naar het arrest BNB 1978/13, desalniettemin geacht als kapitaalvennootschap deel te nemen aan het maatschappelijke verkeer. De kennisgroep is derhalve van mening dat deze SCPI, voor de toepassing van het Nederlandse fiscale recht, als een zelfstandig belastingplichtig lichaam in aanmerking dient te worden genomen.