KG:211:2022:14 Kwalificatie Société Civile

Aanleiding

Een aantal Franse institutionele investeerders houden elk een even groot belang in X SC X. SC is opgericht naar Frans recht en houdt kantoor in Frankrijk. De investeerders zijn Franse maatschappijen die deel uitmaken van dezelfde grote groep. Momenteel is niet voorzien dat anderen zullen gaan participeren in X SC. De SC zal in Nederland investeren in te exploiteren vastgoed.

Vraag

Kwalificeert een SC, opgericht naar het recht van Frankrijk, voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 als een niet-transparant lichaam of als een transparant samenwerkingsverband?

Antwoord

Een SC, opgericht naar het recht van Frankrijk kwalificeert voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 als een transparant samenwerkingsverband.

Beschouwing

 Bij deze kwalificatie kon worden beschikt over:

• het besluit van de Staatssecretaris van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M (hierna: het besluit)
• De statuten van Société Civile van [datum] (hierna: de statuten)
• Management overeenkomst van [datum] (hierna: management agreement)
• de Caractéristiques Détaillées d.d. [datum] (Detailed Characteristics)
• Franse Code Civil (CC)

Beoordelingswijze buitenlands samenwerkingsverband

Buitenlandse rechtsvormen of samenwerkingsverbanden moeten, voor zover dit voor Nederlandse belastingheffing van belang is, worden gekwalificeerd volgens het besluit. Uit het besluit volgt dat allereerst een analyse moet worden gemaakt aan de hand van de civielrechtelijke wet- en regelgeving van het desbetreffende land, ter beoordeling of in wezen sprake is van een kapitaalvennootschap of van een personenvennootschap. Voor deze beoordeling zijn blijkens het besluit met name vier vragen van belang (het zogenoemde toetsingskader). Dit toetsingskader is opgenomen in onderdeel 3 van het besluit. Naast dit toetsingskader kunnen, zeker als een vergelijkbare Nederlandse rechtsvorm niet bestaat, ook andere feiten en omstandigheden een rol spelen bij het bepalen van de aard van het betreffende samenwerkingsverband.

Bij de initiële beoordeling van de rechtsvorm wordt niet gekeken naar de specifieke invulling die in statuten of overeenkomst aan het betreffende samenwerkingsverband wordt gegeven. Bij de kwalificatie geldt de civiele wetgeving van het betreffende land als uitgangspunt. In het geval dat de betreffende wetgeving toestaat om voor de kwalificatie relevante onderdelen statutair te regelen, kunnen de statuten van het samenwerkingsverband van belang zijn.

Toetsingskader

Het toetsingskader omvat de volgende vier vragen:

A) Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?

(B) Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?

(C) Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?

(D) Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?

Van een fiscaal niet-transparante kapitaalvennootschap in vorenbedoelde zin is in ieder geval sprake:

(i) indien ten minste drie van de hierboven genoemde vragen bevestigend kunnen worden beantwoord; of

(ii) in gevallen waarin vaststaat dat de aansprakelijkheid van alle participanten in een samenwerkingsverband beperkt is tot hun inleg dan wel de volstortingsverplichting, de onderneming eigendom is van het  samenwerkingsverband en de onderneming ook overigens niet voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven (Hoge Raad, 2 juni 2006, nr. 40.919, ECLI:NL:HR:2006:AX2034).

Als na toetsing van de vragen uit het toetsingskader de conclusie luidt dat geen sprake is van een kapitaalvennootschap is in beginsel sprake van een personenvennootschap.

Uitzonderingen gelden evenwel voor:

a. de personenvennootschap die overeenkomt met een Nederlandse open commanditaire vennootschap als bedoeld in art. 2, derde lid, onderdeel c, AWR; of

b. de personenvennootschap die als kapitaalvennootschap aan het maatschappelijke verkeer deelneemt. Hiervan is sprake indien het door de participanten ingelegde kapitaal maatschappelijk gezien als in aandelen verdeeld kan worden aangemerkt en de participaties vrij overdraagbaar zijn. Dit laatste wordt beoordeeld met behulp van de toetsingsvragen (C) en (D) en aan de hand van het arrest van de Hoge Raad 24 november 1976, nr. 17.988 (hierna ook: BNB 1978/13, ECLI:NL:HR:1976:AX3276).

Beoordeling

Op basis van haar kenmerken en plaats in het Franse civiele recht lijkt de SC voor Nederlandse fiscale doeleinden te moeten worden aangemerkt als een personenvennootschap.

In het besluit staat vermeld dat “met name” vier vragen van belang zijn en dat als een vergelijkbare Nederlandse rechtsvorm niet bestaat, ook andere feiten en omstandigheden van belang zijn bij de kwalificatie.

In Nederland kennen we (nog) geen personenvennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Duidelijk is evenwel dat de SC wel verschillende kenmerken heeft van een personenvennootschap naar Nederlands recht. Daarom past het niet om de kwalificatie uitsluitend te baseren op de vier toetsingsvragen. Dit zou namelijk een miskenning betekenen van het intrinsieke karakter van de Société Civile als personenvennootschap. Daarbij geldt voor een Nederlandse vennootschap onder firma ook niet dat deze het karakter van personenvennootschap verliest wanneer de letterlijke tekst van de firma-overeenkomst tot een bevestigend antwoord op drie van de vier vragen zou leiden. Met voorstaande in het achterhoofd worden hierna eerst de toetsingsvragen uit het besluit beantwoord.

Toepassing toetsingskader op de Société Civile

D. Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?

In artikel 1861 van de CC is bepaald dat parts sociales van een société in beginsel alleen met toestemming van alle participanten overgedragen kunnen worden, maar daarop zijn bepaalde contractuele uitzonderingen mogelijk.

In casu is de overdracht van een participatie in de SC onderhevig aan unanieme goedkeuring door alle participanten.

Het antwoord op vraag D is nee.

Tussenconclusie

Op basis van haar kenmerken en plaats in het Franse civiele recht lijkt de SC voor Nederlandse fiscale doeleinden te moeten worden aangemerkt als een personenvennootschap. Deze conclusie wordt vooralsnog ondersteund door de antwoorden op de toetsingsvragen.

Personenvennootschappen

Personenvennootschappen zijn gericht op de persoonlijke samenwerking van de participanten met een verplichte inbreng, waarbij de samenwerkingsovereenkomst naar wens van de participanten ingevuld kan worden. Een personenvennootschap is in beginsel fiscaal transparant voor de heffing van vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting, dividendbelasting en bronbelasting.

Uitzonderingen gelden zoals hiervoor gememoreerd evenwel voor:

a. de personenvennootschap die overeenkomt met een Nederlandse open commanditaire vennootschap als bedoeld in art. 2, derde lid, onderdeel c, AWR; of

b. de personenvennootschap die als kapitaalvennootschap aan het maatschappelijke verkeer deelneemt. Hiervan is sprake indien het door de participanten ingelegde kapitaal maatschappelijk gezien als in aandelen verdeeld kan worden aangemerkt en de participaties vrij overdraagbaar zijn. Dit laatste wordt beoordeeld met behulp van de toetsingsvragen (C) en (D) en aan de hand van het arrest van de Hoge Raad 24 november 1976, nr. 17.988.

Ad. a. In tegenstelling tot een commanditaire vennootschap kent de SC geen onderscheid in beherende en commanditaire vennoten. Alle partners zijn bovendien aansprakelijk voor de schulden en andere verplichtingen van de SC, in verhouding tot hun kapitaaldeelname. Van een vennootschap vergelijkbaar met een (open) commanditaire vennootschap is derhalve geen sprake daar een commanditaire vennootschap als kenmerk heeft dat de commanditaire vennoten niet verder aansprakelijk zijn dan hun ingelegde gelden.

Ad. b. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 november 1976, nr. 17 988, BNB 1978/13, overwogen:

"dat uit een en ander blijkt, dat bij de beantwoording van voormelde vraag niet slechts moet worden gelet op de omstandigheid, of het vennootschappelijk kapitaal van de betrokken vennootschap al dan niet in gelijke of evenredige aandelen is verdeeld, maar mede daarop of die vennootschap naar haar aard ook overigens economisch en maatschappelijk met de in genoemde bepaling meer specifiek aangeduide vennootschappen voldoende overeenstemt;

dat aan dat laatste vereiste voor wat betreft de burgerlijke maatschap op aandelen slechts dan is voldaan, indien het vennootschappelijk kapitaal is verdeeld in gelijke of evenredige aandelen, voor de vervreemding waarvan niet de toestemming van alle vennoten is vereist;

dat immers de burgerlijke maatschap op aandelen - in tegenstelling tot de vennootschappen met het oog waarop de onderhavige belasting in het bijzonder in het leven is geroepen, die daardoor worden getypeerd dat de vennoten in hoofdzaak kapitaalverschaffers zijn - behoort tot dat type vennootschap, waarin de op onderlinge samenwerking gerichte persoonlijke relaties tussen de vennoten het kenmerkend element vormen, welk kenmerk de burgerlijke maatschap op aandelen nog niet verliest wanneer haar vennootschappelijk kapitaal in gelijke

of evenredige delen is verdeeld, maar wel wanneer die aandelen zonder toestemming van de andere vennoten kunnen worden vervreemd, omdat daardoor het persoonlijke element in de onderlinge betrekkingen verdwijnt en de burgerlijke maatschap op aandelen economisch en maatschappelijk nadert tot voornoemde kapitaalvennootschappen;

dat het Hof door te dezen als criterium te nemen, of de vennoten hun deelgerechtigdheid vrijelijk kunnen overdragen, klaarblijkelijk hetzelfde, en derhalve het juiste criterium heeft aangelegd;”.

Het karakter van een personenvennootschap kan dus omslaan naar dat van een kapitaalvennootschap, als vaststaat dat niet het persoonlijk karakter van de samenwerking voorop staat. In het bovenvermelde arrest is aangegeven dat hiervan sprake is als de personenvennootschap aandelen uitgeeft die  vrijelijk verhandelbaar zijn. Voor het bepalen van die vrijelijke verhandelbaarheid wordt niet aangesloten bij de meer formele benadering van de open CV, maar wordt meer materieel gekeken (zoals bijvoorbeeld ook bij het (open) fonds voor gemene rekening).

Zoals opgemerkt bij toetsingsvraag C hierboven, is het vennootschappelijk kapitaal van een SC verdeeld in gelijke of evenredige delen, die “part sociales” worden genoemd. Deze “parts sociales” zijn te onderscheiden van aandelen in kapitaalvennootschappen, die in de Franse wetgeving (Code Commerce) “actions” worden genoemd. “Parts sociales” zijn eerder vergelijkbaar met belangen in personenvennootschappen zoals wij die kennen in onze wetgeving. Om te bepalen of deze participaties in maatschappelijke zin vergelijkbaar zijn met aandelen zal moeten worden beoordeeld of deze participaties recht geven op een evenredig deel van de winst en de liquidatie-uitkering en evenredige zeggenschap hebben. In de statuten is aangegeven dat de “parts sociales” voor een gelijk deel recht geven op de winst en de liquidatie-uitkering. Ook vermelden de statuten dat iedere participatie recht geeft op één stem bij de besluitvorming.

Uit het arrest van 24 november 1976, nr. 17 988, BNB 1978/13 blijkt dat de vraag, of maatschappelijk gezien sprake is van een in aandelen verdeeld kapitaal, niet los kan worden gezien van de vraag naar de vrije verhandelbaarheid van de participaties, om zodoende te kunnen vaststellen of het persoonlijke element in de onderlinge betrekkingen is verdwenen en de participanten in hoofdzaak zijn aan te merken als kapitaalverschaffers. Het antwoord op de vraag of sprake is van een in aandelen verdeeld kapitaal is dan ook mede afhankelijk van de beantwoording van de vraag of participaties vrijelijk kunnen worden verhandeld.

In artikel 1861 van de CC is bepaald dat parts sociales van een société in beginsel alleen met toestemming van alle participanten overgedragen kunnen worden, maar daarop zijn bepaalde contractuele uitzonderingen mogelijk.

In casu is de overdracht van een participatie in de SC onderhevig aan unanieme goedkeuring door alle participanten.

De Hoge Raad lijkt voor de maatschappelijke vergelijkbaarheid van participaties met aandelen relevant te vinden of voor vervreemding van de aandelen de toestemming van alle vennoten is vereist. De in casu vereiste unanieme toestemming leidt daarom tot de conclusie dat de participaties in de SC niet vergelijkbaar zijn met aandelen.

Hierdoor is in dit geval geen sprake van een personenvennootschap die als kapitaalvennootschap deelneemt aan het maatschappelijke verkeer in de zin van het arrest BNB 1978/13.

Conclusie

De SC is een rechtsvorm naar Frans recht die, ondanks zijn rechtspersoonlijkheid, op basis van zijn kenmerken en plaats in het Franse civiele recht vergelijkbaar is met een personenvennootschap naar Nederlands recht. De SC kan niet gelijkgesteld worden met een open commanditaire vennootschap, noch, onder verwijzing naar het arrest BNB 1978/13, geacht worden als kapitaalvennootschap deel te nemen aan het maatschappelijke verkeer. De kennisgroep is dan ook van mening dat deze SC, voor de heffing van vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting, dividendbelasting en bronbelasting, als transparant samenwerkingsverband in aanmerking dient te worden genomen.