Ga direct naar de inhoud
Ga direct naar de footer
KG:211:2022:3 P SA Portugal
Aanleiding
De kwalificatie vindt plaats naar aanleiding van de aanmelding als buitenlandse ondernemer voor de vennootschapsbelasting en de registratie voor de omzetbelasting.
Vraag
Kwalificeert P SA, opgericht naar het recht van Portugal, voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 als een kapitaalvennootschap of als een personenvennootschap?
Antwoord
P SA, opgericht naar het recht van Portugal, kwalificeert voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 als een kapitaalvennootschap, zijnde een niet-transparant samenwerkingsverband.
Beschouwing
Bij deze kwalificatie kon worden beschikt over:
- het besluit van de Staatssecretaris van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M (hierna: “het besluit”)
- de Engelse vertaling van de “Codigo das Sociedades Comerciais” (Commercial Company Act ), laatst gewijzigd op 31 oktober 2007 (hierna: de Portugese wet).
- the Articles of Association van [datum] (hierna: de statuten)
Beoordelingswijze buitenlands samenwerkingsverband
Buitenlandse rechtsvormen of samenwerkingsverbanden moeten, voor zover dit voor Nederlandse belastingheffing van belang is, worden gekwalificeerd volgens het besluit. Uit het besluit volgt dat allereerst een analyse moet worden gemaakt aan de hand van de civielrechtelijke wet- en regelgeving van het desbetreffende land, ter beoordeling of in wezen sprake is van een kapitaalvennootschap of van een personenvennootschap. Voor deze beoordeling zijn blijkens het besluit met name vier vragen van belang: het zogenoemde toetsingskader. Dit toetsingskader is opgenomen in onderdeel 3 van het besluit. Naast dit toetsingskader kunnen, zeker als een vergelijkbare Nederlandse rechtsvorm niet bestaat, ook andere feiten en omstandigheden een rol spelen bij het bepalen van de aard van het betreffende samenwerkingsverband.
Bij de initiële beoordeling van de rechtsvorm wordt niet gekeken naar de specifieke invulling die in statuten of overeenkomst aan het betreffende samenwerkingsverband wordt gegeven. Bij de kwalificatie geldt de civiele wetgeving van het betreffende land als uitgangspunt. In het geval dat de betreffende wetgeving toestaat om voor de kwalificatie relevante onderdelen statutair te regelen, kunnen de statuten van het samenwerkingsverband van belang zijn.
Toetsingskader
Het toetsingskader omvat de volgende vier vragen:
(A) Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?
(B) Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?
(C) Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?
(D) Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?
Beoordeling
Toepassing toetsingskader op de beoordeelde rechtsvorm
A. Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?
Artikel 1 van de Portugese wet vermeldt dat deze wet onder meer van toepassing is op de SA (public company). Op grond van artikel 5 van de Portugese wet verkrijgt de SA rechtspersoonlijkheid vanaf de datum van de registratie van de statuten. In artikel 6, lid 1, van de Portugese wet is aangegeven dat de vennootschap rechten kan bezitten en verplichtingen heeft om haar onderneming te kunnen uitoefenen. Een uitzondering wordt gemaakt voor de eenmanszaak. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de SA het juridisch eigendom kan hebben van vermogensbestanddelen.
"Article 1 General Scope of Application
1 – This law shall apply to commercial companies.
2 – Commercial companies are those whose purpose is to exercise commercial activities and which take the legal form of partnerships, private limited companies, public companies, limited partnerships or limited partnerships with share capital."
"Article 5 Personality
Companies shall be deemed to have legal personality and exist as such from the date of final registration of the articles of association by means of which they are established, notwithstanding the stipulations as regards the establishment of companies by merger, division or the conversion of other companies."
"Article 6 Capacity
1 – The capacity of a company shall include the rights and obligations necessary or appropriate to the pursuit of its corporate purpose, with the exception of those which are prohibited by law or inseparable from the legal form of a sole tradership."
Het antwoord op vraag A is Ja.
B. Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?
Bij deze vraag gaat het om de rechtstreekse, op de wet gebaseerde primaire externe aansprakelijkheid van de participanten jegens derden.
Artikel 271 van de Portugese wet geeft aan dat de aansprakelijkheid van de participanten van een SA (public company) beperkt is tot de waarde van de aandelen waarvoor zij zich hebben ingeschreven.
"Article 271 Characteristics
In public companies, the capital shall be divided into shares and each partner shall limit their liability to the value of the shares they subscribe."
Het antwoord op vraag B is Ja.
C. Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?
Artikel 271 van de Portugese wet vermeldt dat het kapitaal van een SA is verdeeld in aandelen. Artikel 272 tot en met 274 en de artikelen 276 en 277 geven nadere voorwaarden omtrent de aandelen en het aandelenkapitaal. Artikel 5 van de statuten geeft aan dat het gestorte aandelenkapitaal € [bedrag] bedraagt en is verdeeld in aandelen van € [bedrag].
Het antwoord op vraag C is Ja.
D. Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?
Uit artikel 304, lid 7 en 328, lid 1 van de Portugese wet valt af te leiden dat de aandelen verhandelbaar zijn en dat de statuten de verhandelbaarheid volgens de Portugese wet ook niet kúnnen beperken tenzij de beperking wettelijk is toegestaan. Een dergelijke beperking doet zich niet voor.
Article 304 Provisional Securities and the Issue of Definitive Securities
"7 - Shares shall continue to be tradable after the dissolution of the company, until the liquidation is closed"
Article 328 Limits to the Assignment of Shares
"1 - The articles of association of a company cannot exclude the transferability of shares nor limit it beyond those limits which are permitted by law."
Het antwoord op vraag D is Ja.
Conclusie
In onderdeel 3.4 van het besluit wordt ingegaan op het onderscheid tussen een kapitaal- en een personenvennootschap. Van een kapitaalvennootschap is sprake indien tenminste drie van de vier vragen bevestigend worden beantwoord. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad, 2 juni 2006, nr. 40.919 (BNB 2006/288c*, ECLI:NL:HR:2006:AX2034 ) is tevens sprake van een kapitaalvennootschap, wanneer de vragen A en B bevestigend worden beantwoord en de onderneming ook overigens niet voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven.
Ten aanzien van deze vennootschap worden alle vier de vragen bevestigend beantwoord. De SA naar het recht van Portugal kwalificeert daarom voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 als een kapitaalvennootschap, zijnde een niet-transparant samenwerkingsverband.