Ga direct naar de inhoud
Ga direct naar de footer
KG:211:2022:5 Vennootschap onder firma, België
Aanleiding
De Belgische vennootschap onder firma is in 2002 gekwalificeerd als transparante personenvennootschap, maar in 2019 is in België het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen in werking getreden. Daarom wordt deze rechtsvorm nu opnieuw gekwalificeerd.
Drie vennoten hebben een vennootschap onder firma opgericht, met statutaire zetel in België. Alle drie brengen ze eenzelfde bedrag aan kapitaal in, waarvoor ze van de vennootschap elk hetzelfde aantal aandelen (zonder nominale waarde) ontvangen.
Vraag
Kwalificeert een vennootschap onder firma naar Belgisch recht, ook na de wijziging van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 als een transparant samenwerkingsverband?
Antwoord
Ja. De Belgische vennootschap onder firma moet voor toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 nog steeds worden aangemerkt als een transparant samenwerkingsverband.
Beschouwing
Bij deze kwalificatie kon worden beschikt over:
- het besluit van de staatssecretaris van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M (hierna: “het besluit”);
- de ontwerp akte van oprichting en statuten van de vennootschap onder firma (hierna: “de akte” of “de statuten”);
- Het Belgische Wetboek van vennootschappen en verenigingen van maart 2019 (hierna: “het Belgische Wetboek”); daarvan met name de Boeken 1, 2 en 4.
Beoordelingswijze buitenlands samenwerkingsverband
Buitenlandse rechtsvormen of samenwerkingsverbanden moeten, voor zover dit voor Nederlandse belastingheffing van belang is, worden gekwalificeerd volgens het besluit. Uit het besluit volgt dat allereerst een analyse moet worden gemaakt aan de hand van de civielrechtelijke wet- en regelgeving van het desbetreffende land, ter beoordeling of in wezen sprake is van een kapitaalvennootschap of van een personenvennootschap. Voor deze beoordeling zijn blijkens het besluit met name vier vragen van belang: het zogenoemde toetsingskader. Dit toetsingskader is opgenomen in onderdeel 3 van het besluit. Naast dit toetsingskader kunnen, zeker als een vergelijkbare Nederlandse rechtsvorm niet bestaat, ook andere feiten en omstandigheden een rol spelen bij het bepalen van de aard van het betreffende samenwerkingsverband.
Bij de initiële beoordeling van de rechtsvorm wordt niet gekeken naar de specifieke invulling die in statuten of overeenkomst aan het betreffende samenwerkingsverband wordt gegeven. Bij de kwalificatie geldt de civiele wetgeving van het betreffende land als uitgangspunt. In het geval dat de betreffende wetgeving toestaat om voor de kwalificatie relevante onderdelen statutair te regelen, kunnen de statuten van het samenwerkingsverband van belang zijn.
Toetsingskader
Het toetsingskader omvat de volgende vier vragen:
(A) Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?
(B) Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?
(C) Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?
(D) Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?
Beoordeling
Toepassing toetsingskader op de beoordeelde rechtsvorm
A. Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?
De vennootschap onder firma naar Belgisch recht (hierna ook “VOF”) kan op grond van art. 1:5. van het Belgische Wetboek rechtspersoonlijkheid bezitten.
"Art. 1:5. § 2. Dit wetboek erkent als vennootschappen met rechtspersoonlijkheid:
- de vennootschap onder firma, afgekort VOF;"
De Belgische vennootschap onder firma verkrijgt rechtspersoonlijk vanaf de dag dat de vennootschap de volgende stukken in het ter griffie van de ondernemingsrechtbank bijgehouden vennootschapsdossier heeft neergelegd. Het gaat daarbij om een uitgifte van:
- de authentieke oprichtingsakte of een dubbel van de onderhandse oprichtingsakte,
- het uittreksel uit de oprichtingsakte zoals hiervoor bedoeld en
- het uittreksel uit de akten betreffende de benoeming en ambtsbeëindiging van de personen die gemachtigd zijn de vennootschap te besturen en te vertegenwoordigen.
Zie art. 2:6. jo. art. 2:8. van het Belgische Wetboek.
Deze toekenning van rechtspersoonlijkheid aan de VOF houdt in dat het vermogen van de VOF als vermogen van de VOF als rechtspersoon wordt aangemerkt. Uit de statuten blijkt uit artikel 4 onder II en III dat de vennootschap roerende en onroerende zaken in eigendom kan verwerven.
In art. 4:13. van het Belgische Wetboek is weliswaar bepaald dat de goederen die worden ingebracht in een vennootschap en die voortkomen uit de vennootschapsactiviteit een onverdeeld vermogen tussen de vennoten vormen. In art. 4:23. is vervolgens echter bepaald dat art. 4:13. niet van toepassing is op de VOF. Daarmee is duidelijk dat het vermogen alleen eigendom is van de rechtspersoon VOF.
Het antwoord op vraag A is ja.
B. Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?
Bij deze vraag gaat het om de rechtstreekse, op de wet gebaseerde primaire externe aansprakelijkheid van de participanten jegens derden.
Artikel 4:14. uit het Belgische Wetboek is hier van belang:
"De schuldeisers wier schuldvordering voortvloeit uit de activiteit van de vennootschap kunnen verhaal uitoefenen op het volledige vennootschapsvermogen. De vennoten zijn ten aanzien van deze schuldeisers persoonlijk en hoofdelijk gehouden met hun eigen vermogen."
Het antwoord op vraag B is nee.
C. Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?
De wet maakt een onderscheid tussen het aandeel in een kapitaalvennootschap als de naamloze vennootschap en het aandeel in een vennootschap onder firma.
In Boek 4, Titel 2 van het Belgische Wetboek wordt ook in verband met de maatschap, vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap gesproken van aandelen. De betekenis van het hier genoemde aandeel is een andere dan die bij de Belgische kapitaalvennootschap, de naamloze vennootschap. Het aandeel in een dergelijke kapitaalvennootschap is een zelfstandig vermogensrecht, een effect waarop een nominale waarde is aangegeven. Dit bedrag moet in geld worden gestort, waarna de aansprakelijkheid van de aandeelhouder beperkt is tot het op het aandeel aangegeven nominale bedrag. Het aandeel in de naamloze vennootschap geeft rechten als aandeelhouder en vertegenwoordigt niet een recht op het vermogen van de vennootschap zelf. Dit komt overeen met de regeling van het in aandelen verdeeld kapitaal dat voor de Nederlandse naamloze en besloten vennootschap geldt.
Wanneer van een aandeel in verband met de vennootschap onder firma wordt gesproken, dan heeft dit wél betrekking op het aandeel in het vennootschappelijk vermogen, dat wil zeggen een aandeel in het vermogen van de rechtspersoon VOF. De regeling van de deelname in het vermogen in de akte en statuten van deze vennootschap onder firma volgt de regeling die in de wet is gegeven. In het Belgische Wetboek is het volgende inzake dit aandeel in het vermogen van een vennootschap geregeld:
"TITEL 2. Het aandeel van de vennoten.
Art. 4:4. De overeenkomst bepaalt het aandeel van de vennoten in de winsten en verliezen alsook in het vennootschapsvermogen ingeval van ontbinding."
Dit betekent dat op grond van het Belgisch recht het aandeel in deze vennootschap niet met een aandeel in het aandelenkapitaal van de naamloze vennootschap gelijkgesteld kan worden, ook niet in maatschappelijke zin.
In de akte en statuten is vermeld dat ieder van de vennoten hetzelfde bedrag aan kapitaal inbrengt en dat de vennoten daarvoor ieder hetzelfde aantal aandelen zonder nominale waarde ontvangen. De vraag zal beantwoord moeten worden of deze specifieke regeling betekent dat er bij deze vennootschap onder firma toch sprake is van een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin of dat het kapitaal van deze VOF daarmee in maatschappelijke zin gelijk gesteld kan worden.
De aandelen geven een stem per aandeel. In de oprichtingsakte is opgenomen dat besluiten op grond van een absolute meerderheid van stemmen worden genomen. Het is een vennootschap met drie vennoten. Dit betekent dat twee van de drie vennoten voor moeten stemmen om een rechtsgeldig besluit te nemen. In de oprichtingsakte is verder opgenomen dat een vennoot zijn aandeel niet zonder toestemming van de andere vennoten kan overdragen. Dit is in overeenstemming met art. 4:6. van de Wet waar is bepaald dat de aandelen niet kunnen worden overgedragen, tenzij anders is overeengekomen. In de oprichtingsakte zijn geen bepalingen opgenomen die een wijziging aanbrengen in dit wettelijk uitgangspunt. Op dit punt volgt de oprichtingsakte de wettelijke regeling.
Deze regeling van het aandelenkapitaal van deze vennootschap onder firma brengt geen wijziging in de verhouding van de vennoten tot de vennootschap en ook niet in de verhouding tussen de vennoten onderling. Verder kan worden aangenomen dat deze vennootschap op een persoonlijke onderlinge samenwerking is gericht en dat de regeling van het aandelenkapitaal daarin geen wijziging brengt.
Er is geen reden om de regeling van het aandeel in deze vennootschap onder firma gelijk te stellen met het aandelenkapitaal van de naamloze vennootschap, ook niet in maatschappelijke zin.
Het antwoord op vraag C is nee.
D. Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?
Het Belgische Wetboek gaat uit van een aandeel in een vennootschap onder firma dat niet vrij, dat wil zeggen zonder de toestemming van andere vennoten kan worden overdragen.
"Art. 4:6. De aandelen kunnen niet worden overgedragen, tenzij anders is overeengekomen.
Iedere vennoot mag evenwel, zonder toestemming van zijn medevennoten, een derde persoon tot deelgenoot nemen, wat zijn aandeel in de vennootschap betreft."
"Art. 4:7. De overdracht van aandelen kan, wanneer zij door de overeenkomst is toegelaten, slechts gebeuren met inachtneming van de vormen van het burgerlijk recht.
Zij kan geen gevolg hebben ten aanzien van de verbintenissen van de vennootschap die dateren van vóór de tegenwerpelijkheid van de overdracht."
Met vrije overdraagbaarheid onder deze vraag wordt bedoeld of een deelnemer te allen tijde zijn deelname aan een derde kan vervreemden. Uit bovengenoemde artikelen blijkt dat dit niet het geval is. In artikel 9 van de statuten van de vennootschap is opgenomen dat een vennoot zijn aandelen slechts mag overdragen met toestemming van al zijn medevennoten.
Er is derhalve geen sprake van een vrije overdraagbaarheid van een aandeel in deze vennootschap onder firma.
Het antwoord op vraag D is nee.
Conclusie
Nu alleen vraag A bevestigend kan worden beantwoord en voorts uit de feiten en omstandigheden is gebleken dat de onderneming binnen de VOF voor rekening en risico van de vennoten wordt gedreven, moet de Belgische vennootschap onder firma voor toepassing van het Nederlandse fiscale recht worden aangemerkt als een transparant samenwerkingsverband.