Ga direct naar de inhoud
Ga direct naar de footer
KG:211:2022:9 M Ltd Mauritius
Aanleiding
De kwalificatie vindt plaats naar aanleiding van de aanmelding als buitenlands belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting.
Vraag
Kwalificeert M, een private company limited by shares (hierna: M Ltd), opgericht naar het recht van Mauritius, voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 als een kapitaalvennootschap of als een personenvennootschap?
Antwoord
M Ltd, opgericht naar het recht van Mauritius, kwalificeert voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 als een kapitaalvennootschap, zijnde een niet-transparant lichaam.
Beschouwing
Bij deze kwalificatie kon worden beschikt over:
- het besluit van de staatssecretaris van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M (hierna: “het besluit”);
- the Companies Act 2001 (hierna: “de wet”);
- certificate of incorporation (artikel 24 van de wet); en
- constitution of M Ltd. (hierna: “de statuten").
Beoordelingswijze buitenlands samenwerkingsverband
Buitenlandse rechtsvormen of samenwerkingsverbanden moeten, voor zover dit voor Nederlandse belastingheffing van belang is, worden gekwalificeerd volgens het besluit. Uit het besluit volgt dat allereerst een analyse moet worden gemaakt aan de hand van de civielrechtelijke wet- en regelgeving van het desbetreffende land, ter beoordeling of in wezen sprake is van een kapitaalvennootschap of van een personenvennootschap. Voor deze beoordeling zijn blijkens het besluit met name vier vragen van belang: het zogenoemde toetsingskader. Dit toetsingskader is opgenomen in onderdeel 3 van het besluit. Naast dit toetsingskader kunnen, zeker als een vergelijkbare Nederlandse rechtsvorm niet bestaat, ook andere feiten en omstandigheden een rol spelen bij het bepalen van de aard van het betreffende samenwerkingsverband.
Bij de initiële beoordeling van de rechtsvorm wordt niet gekeken naar de specifieke invulling die in statuten of overeenkomst aan het betreffende samenwerkingsverband wordt gegeven. Bij de kwalificatie geldt de civiele wetgeving van het betreffende land als uitgangspunt. In het geval dat de betreffende wetgeving toestaat om voor de kwalificatie relevante onderdelen statutair te regelen, kunnen de statuten van het samenwerkingsverband van belang zijn.
Toetsingskader
Het toetsingskader omvat de volgende vier vragen:
(A) Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?
(B) Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?
(C) Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?
(D) Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?
Beoordeling
Toepassing toetsingskader op de beoordeelde rechtsvorm.
A. Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?
M Ltd is volgens de wet een “company”. Artikel 26 van de wet bepaalt dat een company rechtspersoonlijkheid heeft. Artikel 27, eerste lid, van de wet geeft aan dat een company de capaciteit heeft om een onderneming uit te oefenen en rechten, bevoegdheden en privileges heeft. Ingevolge het derde lid kunnen deze rechten, bevoegdheden en privileges statutair beperkt worden. Van een dergelijke beperking wordt in de statuten echter geen melding gemaakt.
“PART III – INCORPORATION
(…)
26. Separate legal personality
A company incorporated under this Act shall be a body corporate with the name by which it is registered and continues in existence until it is removed from the register of companies
27. Capacity and powers
(1) Subject to this Act and to any other enactment, a company shall have, both within and outside Mauritius - (a) full capacity to carry on or undertake any business or activity, do any act, or enter into any transaction; and (b) for the purposes of paragraph (a), full rights, powers, and privileges.
(…)
(3) The constitution of a company may contain a provision relating to the capacity, rights, powers, or privileges of the company only if the provision restricts the capacity of the company or those rights, powers, and privileges.”
Het antwoord op vraag A is Ja.
B. Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?
Participanten in een private company limited by shares worden in de wet aangeduid als “shareholders”. Bij deze vraag gaat het om de rechtstreekse, op de wet gebaseerde primaire externe aansprakelijkheid van de participanten jegens derden.
Artikel 2 van de wet vermeldt dat de aansprakelijkheid van de shareholders van een company limited by shares is beperkt tot hun inleg. Artikel 100, eerste lid, van de wet vermeldt dat de shareholders niet aansprakelijkheid zijn voor schulden uit hoofde van dit ‘aandeelhouderschap’. Het tweede lid vermeldt met name genoemde situaties waarbij de aansprakelijkheid beperkt is, terwijl lid 3, onderdelen a tot en met d, situaties weergeeft waarbij de aandeelhouder wel aansprakelijk is jegens de vennootschap. Deze aansprakelijkheid betreft echter geen aansprakelijkheid jegens derden maar een aansprakelijkheid bij onrechtmatig handelen door de shareholder, zodat gesteld kan worden dat de externe aansprakelijkheid beperkt is tot de inleg van de shareholders.
“PART I – PRELIMINARY
(…)
2. Interpretation
(1) In this Act, unless the context otherwise requires –
(..)
company limited by shares” means a company formed on the principle of having the liability of its shareholders limited by its constitution to any amount unpaid on the shares respectively held by the shareholder;”
“PART IX - SHAREHOLDERS AND THEIR RIGHTS AND OBLIGATIONS
(…)
100. Liability of shareholders
(1) Subject to the constitution of a company, a shareholder shall not be liable for an obligation of the company by reason only of being a shareholder.
(2) Subject to the constitution of a company, the liability of a shareholder to the company shall be limited to –
(a) any amount unpaid on a share held by the shareholder;
(b) any liability that arises pursuant to section 128(2)(c);
(c) any liability to repay a distribution received by the shareholder to the extent that the distribution is recoverable under section 66;
(d) any liability expressly provided for in the constitution of the company;
(e) any liability under section 101.
(3) Nothing in this section shall affect the liability of a shareholder to a company –
(a) under a contract, including a contract for the issue of shares;
(b) for any delict;
(c) for any breach of a fiduciary duty;
(d) for any other actionable wrong committed by the shareholder; or
(e) in the case of an unlimited company.”
Het antwoord op vraag B is Ja.
C. Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?
Uit de definitie van “company limited by shares” in Part I, artikel 2 van de wet (zie onder toetsingsvraag B) blijkt dat de company een in aandelen verdeeld kapitaal heeft. In Part I, artikel 7 van de wet wordt ook een definitie van “stated capital” gegeven en in Part VII van de wet wordt de juridische aard van de aandelen en de diverse soorten aandelen nader uitgewerkt.
In de statuten wordt het kapitaal van M Ltd verdeeld in gewone aandelen en/of soortaandelen.
Het antwoord op vraag C is Ja.
D. Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?
Artikel 49 van de wet vermeldt dat de aandelen verhandelbaar zijn, maar dat de statuten hier een beperking in kunnen aanbrengen. Dit wordt bevestigd in artikel [..] van de statuten. Artikel [..] van de statuten geeft de situaties weer waarbij het bestuur de overdracht kan weigeren. De overige shareholders hoeven echter geen toestemming te verlenen voor de toetreding of vervanging van shareholders.
“PART VII – SHARES
(…)
49. Transferability of shares
(1) Subject to any limitation or restriction on the transfer of shares in the constitution, a share in a company shall be transferable.
(2) A share shall be transferred by entry in the share register in accordance with section 88. (3) Subject to section 87, the heir of a deceased member or the Curator may transfer a share even though the heir or Curator is not a shareholder at the time of transfer.”
Het antwoord op vraag D is Ja.
Conclusie
In onderdeel 3.4 van het besluit wordt ingegaan op het onderscheid tussen een kapitaal- en een personenvennootschap. Van een kapitaalvennootschap is sprake indien tenminste drie van de vier vragen bevestigend worden beantwoord. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad, 2 juni 2006, nr. 40.919 (BNB 2006/288c*, ECLI:NL:HR:2006:AX2034 ) is tevens sprake van een kapitaalvennootschap, wanneer de vragen A en B bevestigend worden beantwoord en de onderneming ook overigens niet voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven.
Ten aanzien van deze vennootschap worden alle vier de vragen bevestigend beantwoord. De private company limited by shares naar het recht van Mauritius kwalificeert daarom voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 als een kapitaalvennootschap, zijnde een niet-transparant lichaam.