KG:211:2023:1  Gemeinnützige GmbH, ook wel Stiftung GmbH of gGmbH, naar het recht van Duitsland

Aanleiding

De kwalificatie houdt verband met één van de vereisten voor een teruggaaf dividendbelasting, op grond van artikel 10, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965. Namelijk dat een buitenlands lichaam niet onderworpen mag zijn aan de vennootschapsbelasting, indien het lichaam in Nederland zou zijn gevestigd. 

Vraag

Blijft een naar het recht van Duitsland opgerichte Gesellschaft mit beschränkter Haftung (hierna: GmbH), die in Duitsland fiscaal is erkend als zijnde “gemeinnützig” (van algemeen nut) en daardoor ook wel de benaming "gGmbH” of “Stiftung GmbH” krijgt, een GmbH die vergelijkbaar is met een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap (hierna: bv) voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021? Of kan een dergelijke gGmbH (of Stiftung GmbH) worden vergeleken met een naar Nederlands recht opgerichte stichting?

Antwoord

Een gGmbH (of Stiftung GmbH) is een naar Duits civiel recht opgerichte GmbH. Een GmbH is vergelijkbaar met een naar Nederlands recht opgerichte bv. De Duitse fiscale erkenning als zijnde “gemeinnützig” en de daarmee verband houdende aanduiding in het spraakgebruik als “gGmbH" of “Stiftung GmbH” maken niet dat deze GmbH vergeleken hoeft te worden met een stichting. Een bv die kenmerken heeft van een stichting blijft immers naar Nederlandse maatstaven ook een bv.

Beschouwing

Bij deze kwalificatie kon worden beschikt over:

• Gesellschaftsvertrag van belanghebbende (hierna: statuten)
• Bürgerliches Gesetzbuch van Duitsland;
• Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (hierna: GmbH-Gesetz);
• Abgabenordnung (fiscaal wetboek) van Duitsland (hierna: AO);
• Freistellungsbescheid 2018 voor de Duitse Körperschaftsteuer op naam van belanghebbende;
• Burgerlijk Wetboek van Nederland.

Een zogenoemde Stiftung GmbH of gGmbH is geen speciale rechtsvorm. Het is een benaming van een GmbH die activiteiten van algemeen nut (gemeinnützige) verricht. Naar Duits recht betreft het een GmbH en is het GmbH-recht van toepassing (GmbH-Gesetz).

De Hoge Raad heeft in navolging van het Hof geoordeeld dat een GmbH naar Duits recht duidelijk de kenmerken bezit van een kapitaalvennootschap en in het economische verkeer als zodanig optreedt (HR 01-04-2005, ECLI:NL:HR:2005:AE6419). Meer in het bijzonder is de GmbH vergelijkbaar met een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap.

Als een GmbH activiteiten van algemeen nut verricht en voldoet aan de door de Duitse belastingwet gestelde voorwaarden dan is zij vrijgesteld van handelsbelasting, vennootschapsbelasting, solidariteitstoeslag, onroerendzaakbelasting, schenkbelasting en kunnen diensten worden gefactureerd met een verlaagd omzetbelastingtarief of zonder omzetbelasting. Deze voorwaarden zijn opgenomen in paragraaf 51 tot en met paragraaf 68 van de AO. De GmbH ontvangt als aan de voorwaarden wordt voldaan een beschikking, een zogenoemd “Freistellungsbescheid”.

Voornoemde voorwaarden zijn onder meer dat de vennootschap een liefdadigheidsdoel nastreeft, dat de ondernemingsactiviteiten ter vervulling dienen van het doel van de vennootschap, er geen de winsten uitgekeerd mogen worden aan haar aandeelhouders en bij ontbinding de activa niet mogen worden uitgekeerd aan de aandeelhouders, tenzij de aandeelhouder deze activa weer aanwendt voor liefdadigheidsdoeleinden.

De Duitse fiscale erkenning “gemeinnützig” maakt niet dat zij vergeleken moet worden met een Stiftung, ondanks dat de Stiftung GmbH of gGmbH (statutair) mogelijk kenmerken heeft van een Stiftung. Een naar Nederlands recht opgerichte bv blijft immers ook naar Nederlandse maatstaven een bv als zij kenmerken heeft van een stichting en wordt als zodanig ook niet anders behandeld.