Ga direct naar de inhoud
Ga direct naar de footer
KG:211:2023:2 Kwalificatie Albanese rechtsvorm ‘Shoqëri me përgjegjësi të kufizuar’
Aanleiding
De kwalificatie vond plaats naar aanleiding van de aanmelding van een lichaam met deze rechtsvorm als buitenlands belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting.
Vraag
Kwalificeert een ‘Shoqëri me përgjegjësi të kufizuar’ (hierna: SH.P.K), opgericht naar het recht van Albanië, voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 als een niet-transparant lichaam of als een transparant samenwerkingsverband?
Antwoord
Een SH.P.K opgericht naar het recht van Albanië kwalificeert voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 als een kapitaalvennootschap, zijnde een niet-transparant lichaam.
Beschouwing
Het betreft hier de rechtsvorm ‘Shoqëri me përgjegjësi të kufizuar’ (SH.P.K), opgericht naar het recht van Albanië.
In de naar het Engels vertaalde stukken wordt deze rechtsvorm aangeduid als een Limited Liability Company (LLC):
| Albanees woord | Engelse vertaling |
|---|---|
| Shoqëri | Company |
| me | with |
| përgjegjësi | liability |
| të kufizuar | limited |
Bij deze kwalificatie kon worden beschikt over:
- het kwalificatiebesluit van de Staatssecretaris van 11 december 2009, Stcrt 2009, 19749 (hierna: “het besluit”);
- de Albanese wet “LAW Nr.9901, date 14.04.2008 ON ENTREPRENEURS AND COMPANIES” (onofficiële Engelse vertaling; hierna: “Law”);
- de “Statute of the company” (Engelse vertaling van de statuten; hierna: “Statute”);
- de “Decision of the Single Judge 2006”; en
- de “Extract of commercial register”.
Beoordelingswijze buitenlands samenwerkingsverband
Buitenlandse rechtsvormen of samenwerkingsverbanden moeten, voor zover dit voor Nederlandse belastingheffing van belang is, worden gekwalificeerd volgens het besluit. Uit het besluit volgt dat allereerst een analyse moet worden gemaakt aan de hand van de civielrechtelijke wet- en regelgeving van het desbetreffende land, ter beoordeling van de vraag of in wezen sprake is van een kapitaalvennootschap of van een personenvennootschap.
Voor deze beoordeling zijn blijkens het besluit met name vier vragen van belang: het zogenoemde toetsingskader (zie ook hieronder). Dit toetsingskader is opgenomen in onderdeel 3 van het besluit. Naast dit toetsingskader kunnen, zeker als een vergelijkbare Nederlandse rechtsvorm niet bestaat, ook andere feiten en omstandigheden een rol spelen bij het bepalen van de aard van het betreffende samenwerkingsverband.
Bij de initiële beoordeling van de rechtsvorm wordt niet gekeken naar de specifieke invulling die in statuten of overeenkomst aan het betreffende samenwerkingsverband wordt gegeven. Bij de kwalificatie geldt de civiele wetgeving van het betreffende land als uitgangspunt. In het geval dat de betreffende wetgeving toestaat om voor de kwalificatie relevante onderdelen statutair te regelen, kunnen de statuten van het samenwerkingsverband van belang zijn.
Toetsingskader
Het toetsingskader omvat de volgende vier vragen:
(A) Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?
(B) Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?
(C) Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?
(D) Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?
Beoordeling
Toepassing van toetsingskader op de SH.P.K
A. Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?
Uit artikel 4 (3) van de Law blijkt dat de rechtsvorm SH.P.K in de Engelse vertaling wordt aangeduid als Limited Liability Company (LLC).
In artikel 1 van de Law wordt de LLC/SH.P.K genoemd:
(1) “Companies are general partnerships, limited partnerships, limited liability companies or joint-stock companies.”
In artikel 3, inzake ‘companies’, staan de volgende bepalingen:
“(1) Companies are founded by two or more persons, who agree on achieving joint economic objectives through contributions defined by the Statute. Limited liability companies and joint stock companies may also be formed by one person only (single member company).”
en
“(3) Companies acquire legal personality on the date of their registration in the National Registration Centre. They are liable with all their assets for the obligations deriving from their activities.”
Tevens, voor de volledigheid, zie artikel 10 (1) (Liability of Founders):
“Once a company has acquired legal personality, all rights and obligations resulting from that action shall become rights and obligations of the company.”
Uit bovengenoemde passages blijkt dat op grond van de (civiele) wetgeving van Albanië, de SH.P.K op naam van het samenwerkingsverband vermogensbestanddelen kan verwerven en rechten en verplichtingen kan aangaan. Tevens heeft de rechtsvorm rechtspersoonlijkheid op basis van artikel 3 (3).
Op basis van bovenstaande kan geconcludeerd worden dat het samenwerkingsverband de juridische eigendom kan hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent.
Het antwoord op vraag A is Ja.
B. Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?
Bij deze vraag gaat het om de rechtstreekse, op de wet gebaseerde primaire externe aansprakelijkheid van de participanten jegens derden. Voor het besluit wordt met beperkte aansprakelijkheid van een participant bedoeld dat de aansprakelijkheid zich niet verder uitstrekt dan tot het ingelegde vermogen dan wel de volstortingsverplichting. Bij een onbeperkte aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid niet gemaximeerd tot een vast bedrag.
In Part IV van de Law, dat specifiek ziet op de LLC/SH.P.K, gaan met name onderdelen (1) en (2) van artikel 68 over participanten en hun (beperkte) aansprakelijkheid:
“(1) A limited liability company is a company founded by natural or juridical persons who are not liable for the company’s commitments and which personally bear losses only to the extent of any unpaid parts of stipulated contributions. Members' contributions constitute the company's basic capital.
(2) Each member shall acquire his share in the company in proportion to his contribution. The basic capital is divided between members accordingly.”
Het antwoord op vraag B is ja.
C. Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?
Een rechtsvorm heeft in civielrechtelijke zin een in aandelen verdeeld kapitaal als dit in de wet waarin de rechtsvorm is geregeld zodanig is bepaald.
Indien het vennootschappelijke kapitaal is verdeeld in gelijke of evenredige gedeelten (participaties), die recht geven op een evenredig deel van de winst en liquidatieuitkering en evenredige zeggenschap, zal het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal.
Voor de Albanese LLC/SH.P.K gelden andere bepalingen dan voor de in dezelfde Law beschreven Joint Stock Company/Shoqëri Aksionare (SH.A), waarvoor in de Law duidelijk is bepaald dat deze in civielrechtelijke zin een in aandelen verdeeld kapitaal heeft. Zie daarvoor de artikelen 105 (1) respectievelijk 109 (1) van de Law:
- "A Joint Stock Company is a company the basic capital of which is divided into shares and subscribed by founders.";
- "Each share shall have the same par value."
Voor de LLC/SH.P.K is in artikel 68 van de Law (zie hiervoor bij vraag B) bepaald dat het vennootschappelijke basiskapitaal (the basic capital) wordt gevormd door contributies van de leden (members), dat de leden een belang verkrijgen in de LLC/SH.P.K evenredig aan hun bijdrage en dat het basiskapitaal naar die evenredigheid wordt verdeeld over de leden. Op basis van artikel 70 van de Law kent een LLC/SH.P.K een minimumkapitaal van 100 Lek. Er is dus bij een LLC/SH.P.K geen sprake van een wettelijk in aandelen van gelijke nominale waarde verdeeld aandelenkapitaal.
In artikel 76 van de Law wordt met betrekking tot de winstverdeling bepaald:
- “Members are entitled to a share in the profit declared in the annual profit and loss Account, unless otherwise provided by the Statute.”;
- The profit shall be distributed among the members in proportion to their shares, unless otherwise provided by the Statute.”
De Law is niet helder over de verdeling van de stemrechten.
In artikel 87 van de Law zijn de volgende bepalingen opgenomen:
- “The General Meeting shall decide by three-quarter majority of votes of members participating in the voting as set out in Art. 86, paragraph 1 on the amendment of the Statute, the increase or reduction of basic capital, profit distribution, company restructuring and dissolution, unless the Statute requires a higher majority for these decisions.
- On other matters listed in Article 81, the General Meeting shall decide by majority of votes of participating members, unless otherwise provided by this Law or the Statute.
- The validity of any decision imposing additional commitments onto members or reducing their rights as provided by this Law or the Statute, requires the consent of all members concerned, unless otherwise provided by this Law.”
In artikel 88 van de Law is bepaald:
“(1) Unless otherwise provided by the Statute, each share carries one vote.”
Het stemrecht lijkt daarmee onafhankelijk te zijn van de (mogelijk) ongelijke omvang van de shares in een LLC/SH.P.K. De Statute lijkt daarmee bepalend te zijn voor de verdeling van de stemrechten.
Voor de verdeling van het liquidatiesaldo lijkt dat, gezien de bepaling in artikel 201 van de Law, ook het geval:
“(1) Once the company’s obligations have been settled, remaining assets shall be distributed equally among partners, members or shareholders unless preferences are granted by the Statute.”
Uit de Statute kan worden afgeleid dat in de voorgelegde casus sprake is van een basiskapitaal dat is verdeeld in quota (evenredige delen) met een vaste nominale waarde. De winstrechten en het stemrecht zijn ook gerelateerd aan die quota.
Alhoewel, op basis van de civiele wetgeving, niet in het algemeen voor de Albanese LLC/SH.P.K kan worden vastgesteld dat het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld moet worden met een in aandelen verdeeld kapitaal, kan die conclusie voor de beoordeelde LLC/SH.P.K wel worden getrokken op basis van de Statute.
Het antwoord op vraag C is (in de voorgelegde casus) ja.
(D) Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?
In artikel 73 (2) van de Law is opgenomen dat de overdracht van shares schriftelijk moet geschieden.
In onderdeel (3) van dit artikel is vervolgens opgenomen:
“(3) The Statute may set conditions for the transfer of shares, in particular require the company’s approval or create pre-emptive rights for the company or the other members.”
In de wettelijke bepalingen staan geen expliciete bepalingen die (unanieme) toestemmingsvoorwaarden voorschrijven voor de toetreding of vervanging van participanten.
In de voorgelegde casus is in de Statute ook geen bepaling opgenomen waarin de eis wordt gesteld dat buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaats moet vinden met toestemming van alle participanten.
Het antwoord op vraag D is ja.
Conclusie
In onderdeel 3.4 van het besluit wordt ingegaan op het onderscheid tussen een kapitaal- en een personenvennootschap. Van een kapitaalvennootschap is sprake indien tenminste drie van de vier vragen bevestigend worden beantwoord.
Ten aanzien van de voorgelegde Shoqëri me përgjegjësi të kufizuar, opgericht naar het recht van Albanië, worden alle vier de vragen bevestigend beantwoord. Deze kwalificeert daarom voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet bronbelasting 2021 als een kapitaalvennootschap, zijnde een niet-transparant lichaam. Als wordt afgezien van het antwoord op vraag C, resteren nog steeds drie positief beantwoorde toetsvragen. De Albanese rechtsvorm SH.P.K kwalificeert daarom ook in zijn algemeenheid als zodanig.