KG:211:2024:3 Zorgvrijstelling VPB: monistisch bestuursmodel en kwalificerend aandeelhouderschap

Aanleiding

Om voor de zorgvrijstelling in aanmerking te komen, moet onder meer worden voldaan aan de winstbestemmingseis (artikel 5, eerste lid, onderdeel c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 4 Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971). Het beleid hierover is opgenomen in het besluit van 25 november 2019, nr. 187751 (hierna: Besluit). In onderdeel 6.2.4.1 van het Besluit zijn voorwaarden opgenomen waaraan een stichting moet voldoen, voor deze als kwalificerende aandeelhouder van een zorg-bv kan worden aangemerkt. In de voorwaarden 3 en 6 wordt gesproken van een onafhankelijk toezichthoudend orgaan. Uit de tekst van deze voorwaarden lijkt te volgen dat hieraan niet kan worden voldaan bij een monistisch bestuursmodel (one tier board), met uitvoerende en toezichthoudende bestuursleden.

Vraag

Kan een stichting met een monistisch bestuursmodel (one tier board) worden aangemerkt als kwalificerende aandeelhouder in de zin van onderdeel 6.2.4 van het Besluit?

Antwoord

Ja, mits aan de toezichthoudende (niet-uitvoerende) bestuurders binnen een monistisch bestuursmodel conform onderdeel 6.2.4.1 van het besluit dezelfde taken en bevoegdheden toegekend worden, als de taken en bevoegdheden die toekomen aan toezichthouders binnen een dualistisch bestuursmodel met een Raad van Toezicht. Of sprake is van voldoende onafhankelijkheid tussen de toezichthoudende en de uitvoerende bestuurders moet per casus worden getoetst door de competente inspecteur, op basis van de feiten en omstandigheden. 

Beschouwing

Feiten en omstandigheden

Een BV verricht  kwalificerende zorgwerkzaamheden als bedoeld in de zorgvrijstelling. Alle aandelen van de BV worden gehouden door een stichting. Deze (top)stichting verricht zelf geen zorgactiviteiten, waardoor de zorgvrijstelling niet op haar van toepassing is.

De zorg-BV zal voor toepassing van de zorgvrijstelling o.a. moeten voldoen aan de voorwaarde dat de aandelen van de zorg-bv onmiddellijk worden gehouden door een zogenaamde kwalificerende aandeelhouder (vermogen in de dode hand). Hiervoor is vereist dat de topstichting voldoet aan de voorwaarden in onderdeel 6.2.4.1 van het Besluit, waaronder:

“3. De stichting heeft een onafhankelijk orgaan ingesteld (bijv. een raad van toezicht), dat toezicht houdt op de doelrealisatie en de winstbestemmingseis van het zorgconcern. Dit orgaan is tevens bevoegd bestuurders van de stichting te benoemen, te schorsen en te ontslaan.

[…]

6. Statutaire bepalingen met betrekking tot de doelstelling, benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders, besteding van gelden en vermogensbestanddelen, ontbinding/vereffening en statutenwijziging kunnen slechts worden gewijzigd na verkregen statutaire goedkeuring van het onafhankelijk toezichthoudend orgaan als bedoeld in de derde voorwaarde van dit onderdeel.”

De stichting is statutair echter ingericht met een monistisch bestuursmodel (one tier board), met uitvoerende en toezichthoudende bestuurders. De toezichthoudende bestuurders houden toezicht op de doelrealisatie en winstbestemmingseis van het zorgconcern, kunnen bestuurders benoemen, schorsen en ontslaan en moeten ook hun statutaire goedkeuring verlenen voor statutenwijzigingen. Er is dus geen sprake van een onafhankelijk toezichthoudend orgaan, maar aan de toezichthoudende bestuurders komen statutair en feitelijk dezelfde taken en bevoegdheden toe, als de taken en bevoegdheden die toekomen aan toezichthouders binnen een dualistisch bestuursmodel met een RvT, zoals bedoeld in onderdeel 6.2.4.1 van het Besluit.

Beoordeling

Uit de MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen blijkt dat de primaire taak van een niet-uitvoerend bestuurder het houden van toezicht is en dat de vergelijking wordt gemaakt met een commissaris. Ook in de wetsgeschiedenis wordt benadrukt dat het toezicht door de raad van commissarissen niet verschilt van het toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders (Kamerstukken II 2008/09, 31763, 6, p. 15):

“Zowel de niet-uitvoerende bestuurders als de leden van de raad van commissarissen hebben een toezichthoudende taak (…). Met het wetsvoorstel wordt niet beoogd een onderscheid te maken tussen het toezicht door niet-uitvoerende bestuurders en leden van de raad van commissarissen. Aan de niet-uitvoerende bestuurders wordt niet een andere opdracht gegeven. Het toezicht door de een is niet beter dan dat door de ander.”

Met betrekking tot de vraag of er wel sprake is van onafhankelijkheid wanneer de niet-uitvoerende bestuurders deel uitmaken van het bestuursorgaan kan het volgende worden opgemerkt.

Het huidige art. 2:239a, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek, dat de wettelijke basis vormt voor een one-tier-board, luidt als volgt:

“Bij de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer niet uitvoerende bestuurders en één of meer uitvoerende bestuurders. De taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders kan niet door een taakverdeling worden ontnomen aan niet uitvoerende bestuurders. Het voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders kan niet aan een uitvoerende bestuurder worden toebedeeld. Niet uitvoerende bestuurders zijn natuurlijke personen.”

Ook tijdens de parlementaire behandeling (Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 2.) is de vraag aan de orde geweest of een niet-uitvoerende bestuurder wel voldoende onafhankelijk is ten opzichte van de uitvoerende bestuurders op wie zij toezicht houden. Overwogen is dat het risico op afhankelijkheid niet groter is in het monistische model ten opzichte van een dualistisch model. De toezichthoudende rol in een monistisch model krijgt meer gewicht doordat is bepaald dat de voorzitter van een one tier board moet behoren tot de niet-uitvoerende bestuurders. De voorzitter kan daardoor voorkomen dat de uitvoerende bestuurders een overheersende positie kunnen innemen.

Naar de letter van het Besluit wordt met een one tier board niet voldaan aan de vereisten zoals gesteld in voorwaarden 3 en 6 van onderdeel 6.2.4.1 van het Besluit. De kennisgroep is evenwel van mening dat een meer materiële uitleg van de voorwaarden 3 en 6, zoals die ook is verwoord in voorwaarde 2 van genoemd onderdeel, past binnen de strekking van het Besluit. Met inachtneming van vorenstaande overwegingen kan dan worden gesteld dat sprake is van een kwalificerende aandeelhouder als aan de toezichthoudende (niet-uitvoerende) bestuurders binnen een monistisch bestuursmodel conform onderdeel 6.2.4.1 van het Besluit dezelfde taken en bevoegdheden toegekend worden, als de taken en bevoegdheden die toekomen aan toezichthouders binnen een dualistisch bestuursmodel met een Raad van Toezicht. Of sprake is van voldoende onafhankelijkheid tussen de toezichthoudende en de uitvoerende bestuurders moet per casus worden getoetst door de competente inspecteur, op basis van de feiten en omstandigheden.