KG:211:2024:9 Omgekeerd hybride lichaam en uitzondering alternatieve beleggingsinstelling

Aanleiding

Een naar Nederlands recht opgerichte transparante commanditaire vennootschap (hierna: besloten cv) met een Nederlandse fondsbeheerder wordt als beleggingsvehikel gebruikt in een op te zetten fondsstructuur. De besloten cv kwalificeert als een alternatieve beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel k van Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (hierna: AIFM-richtlijn). De cv wordt door de staat waar de participanten zijn gevestigd als niet-transparant aangemerkt. De besloten cv is dientengevolge een omgekeerd hybride lichaam in de zin van artikel 2, twaalfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) tenzij aan de vereisten wordt voldaan van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969.

Vragen

1. Dient artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 zodanig te worden uitgelegd dat een alternatieve beleggingsinstelling (hierna: abi) als bedoeld in de AIFM-richtlijn, ongeacht de gekozen beleggingsvorm en beleggingsstrategie, per definitie onder het bereik van deze bepaling valt?
2. Als een abi voldoet aan de vereisten van een ‘een gediversifieerde portefeuille’ en ‘effecten’ uit de aanhef van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969, volgt dan uit het woord ‘beleggen’ in deze aanhef, in combinatie met de verwijzing in onderdeel b naar artikel 4, vijfde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), dat het begrip ‘beleggen’ een aanvullende toets is die dient te worden uitgelegd overeenkomstig het beleggingsbegrip in de zin van artikel 28 Wet Vpb 1969?

Antwoorden

1. Nee, een alternatieve beleggingsinstelling zoals genoemd in artikel 2, dertiende lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969, dient tevens te voldoen aan de vereisten genoemd in de aanhef van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969.
2. Nee, met de verwijzing naar artikel 4, vijfde lid, AWR wordt enkel beoogd aan te sluiten bij de omschrijving van een alternatieve beleggingsinstelling in de zin van de AIFM-richtlijn. Voor de toepassing van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 hoeft geen afzonderlijke fiscale beleggingstoets te worden aangelegd.

Beschouwing

Wettelijk kader

Op grond van artikel 2, derde lid, Wet Vpb 1969 wordt een omgekeerd hybride lichaam als bedoeld in artikel 2, twaalfde lid, Wet Vpb 1969 aangemerkt als binnenlands belastingplichtig. De abi en de instelling voor collectieve belegging in effecten (hierna: icbe) zijn onder voorwaarden uitgezonderd van de belastingplicht voor omgekeerde hybride lichamen. Dit volgt uit artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969:

“Onder een omgekeerd hybride lichaam als bedoeld in het twaalfde lid wordt niet verstaan een in dat lid bedoeld samenwerkingsverband dat belegt in effecten en een gediversifieerde portefeuille aanhoudt en dat kwalificeert als:

1. een instelling voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in artikel 4, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen; of
2. een alternatieve beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 4, vijfde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.”

In de onderdelen a en b wordt voor de icbe en abi aangesloten bij de definitie die is opgenomen in respectievelijk het vierde en vijfde lid van artikel 4 AWR. In artikel 4, vijfde lid, AWR is een vestigingsplaatsfictie opgenomen voor abi’s. Artikel 4, vijfde lid, AWR luidt als volgt:

“Een alternatieve beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel k, van Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 (PbEU 2011, L 174) wordt geacht te zijn gevestigd in de lidstaat van herkomst, bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel p, van die richtlijn, indien:

1. het lichaam is opgericht of aangegaan naar het recht van die lidstaat, en
2. het doel dn de feitelijke werkzaamheid van het lichaam uitsluitend bestaan in het beleggen van vermogen, bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.”

Artikel 4, vijfde lid, AWR sluit aan bij de terminologie die uit de AIFM-richtlijn volgt. Een abi is volgens artikel 4, eerste lid, onderdeel a, AIFM-richtlijn een instelling voor collectieve belegging die bij een reeks beleggers kapitaal ophaalt om dit overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid in het belang van deze beleggers te beleggen. Een EU-abi wordt volgens artikel 4, onderdeel k, AIFM-richtlijn gedefinieerd als:

“i) een abi die krachtens de toepasselijke nationale wetgeving een vergunning heeft of geregistreerd is in een lidstaat; of

ii) een abi die geen vergunning heeft of geregistreerd is in een lidstaat, maar die haar statutaire zetel en/of haar hoofdkantoor heeft in een lidstaat;”

Een EU-abi wordt op grond van de vestigingsplaatsfictie geacht te zijn gevestigd in de lidstaat van herkomst indien aan de aanvullende voorwaarden genoemd in de onderdelen a en b van artikel 4, vijfde lid, AWR wordt voldaan.

Parlementaire geschiedenis en richtlijnteksten

De uitzondering op de belastingplicht voor omgekeerd hybride lichamen van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 is niet per definitie van toepassing op een (EU-)abi in de zin van de AIFM-richtlijn. De aanhef van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 bevat twee aanvullende voorwaarden. De uitzondering is pas van toepassing indien de abi belegt in effecten én een gediversifieerde portefeuille aanhoudt. Aan deze voorwaarden in de aanhef dient afzonderlijke betekenis te worden toegekend. Dit blijkt uit de parlementaire behandeling van de Wet implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking waarin over deze vereisten het volgende is aangegeven (Kamerstukken II 2019/20, 35241, nr. 7, p. 34):

“De NOB vraagt hoe het begrip «effect» in het voorgestelde artikel 2, derde lid, Wet Vpb 1969 dient te worden uitgelegd. Voor de uitleg van het begrip «effect» in dat artikel wordt aangesloten bij de definitie van effecten in artikel 2, eerste lid, onderdeel n, van Richtlijn 2009/65/EU gewijzigd bij richtlijn 2014/91/EU («UCITS-richtlijn»).

De NOB vraagt verder hoe de begrippen «ruime verspreiding» en «gediversifieerde portefeuille» in voorgesteld artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 moeten worden uitgelegd. Voor de uitzondering op de belastingplicht voor omgekeerde hybrides is zoveel mogelijk aangesloten bij de richtlijntekst. Dit betekent dat de begrippen «ruime verspreiding» en «gediversifieerde effectenportefeuille» moeten worden uitgelegd conform de genoemde richtlijn. Of hiervan sprake is zal materieel worden getoetst. Er kan ook sprake zijn van een gediversifieerde portefeuille als deze portefeuille indirect wordt gehouden.”

In tegenstelling tot een icbe hoeft een abi niet te beleggen in effecten in de zin van in artikel 2, eerste lid, onderdeel n, van de UCITS-richtlijn (Richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s)). Artikel 2, eerste lid, onderdeel n, van de UCITS-richtlijn luidt als volgt:

“n) „effecten”:

i) aandelen en andere met aandelen gelijk te stellen waardepapieren („aandelen”);

ii) obligaties en andere schuldinstrumenten („obligaties”);

iii) alle andere verhandelbare waardepapieren waarmee dergelijke effecten via inschrijving of omruiling kunnen worden verworven;”

In genoemd artikel vallen onder effecten uitsluitend financiële instrumenten. Een abi mag ook in andere activa beleggen. In de Veelgestelde vragen/Q&A AIFM-richtlijn worden hiervan een aantal voorbeelden gegeven (Veelgestelde vragen/Q&A AIFM-richtlijn van de Autoriteit Financiele Markten, p. 3):

“Voor het antwoord op de vraag of een instelling voor collectieve belegging als abi kwalificeert is de juridische structuur van die instelling - bijvoorbeeld wel of geen rechtspersoon, open-end of closed-end, genoteerd of niet-genoteerd, in welk land opgezet - niet relevant. Datzelfde geldt voor de vraag in welk type activa (bijvoorbeeld financiële instrumenten, vastgoed, private equity, infrastructuur, schepen, wijn, bomen) wordt geïnvesteerd.”

Daarnaast is een abi volgens de AIFM-richtlijn niet verplicht een gediversifieerde portefeuille aan te houden (zie in dit verband de Veelgestelde vragen/Q&A AIFM-richtlijn, van de Autoriteit Financiële Markten, “Wat zijn de verschillen tussen een icbe en een alternatieve beleggingsinstelling (abi)?, p. 4”). Indien een abi dus niet voldoet aan de voorwaarden die zijn opgenomen in de aanhef van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969, valt zij niet onder de vrijstelling van het artikel.

Voor zover het gaat om de beleggingsvorm (effecten) en beleggingsstrategie (gediversifieerde portefeuille) van de abi stelt de aanhef van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 dus aanvullende voorwaarden. Uit het woord ‘beleggen’ in de aanhef van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 in combinatie met de verwijzing in onderdeel b naar artikel 4, vijfde lid, AWR volgt daarentegen niet dat een afzonderlijke fiscale beleggingstoets dient te worden aangelegd. De vestigingsplaatsfictie van artikel 4, vijfde lid, AWR beoogt een oplossing te bieden voor de dubbele fiscale vestigingsplaats die zou kunnen ontstaan als gevolg van de mogelijkheden die de AIFM-richtlijn de vermogensbeheerders van abi’s biedt. Indien de beheerder van een abi in Nederland is gevestigd terwijl die abi haar statutaire zetel in een andere lidstaat heeft, zou namelijk sprake kunnen zijn van een dubbele vestigingsplaats (Kamerstukken II 2011/12, 33235, nr. 3, p. 103).

De aanvullende voorwaarden genoemd in artikel 4, vijfde lid, AWR − waaronder de eis dat de werkzaamheden van de EU-abi uitsluitend bestaan uit het beleggen in vermogen in de zin van artikel 28 Wet Vpb 1969 − zijn louter van toepassing op de vestigingsplaatsfictie. De verwijzing in artikel 2, dertiende lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969 naar artikel 4, vijfde lid, AWR gaat niet zo ver dat slechts sprake is van een abi indien ook aan de nadere voorwaarden van artikel 4, vijfde lid, AWR wordt voldaan. Met de verwijzing naar artikel 4, vijfde lid, AWR wordt enkel beoogd aan te sluiten bij definitie van een abi opgenomen in de AIFM-richtlijn. Dit blijkt uit de toelichting van de wetgever op de opgenomen verwijzing in artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 (Kamerstukken II 2018/19, 35241, nr. 3, p. 38-39):

“Het voorgestelde artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 bepaalt, conform ATAD2, dat de maatregel niet geldt voor collectieve beleggingsinstellingen die onder financieel toezicht staan ter bescherming van investeerders. Alleen collectieve beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 2009/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) en alternatieve beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel k, van Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/201026 kunnen onder de uitzondering vallen. Hiermee wordt duidelijk afgebakend welke beleggingsinstellingen onder de vrijstelling kunnen vallen. Daarbij wordt in deze bepaling aangesloten bij de definitie zoals opgenomen in artikel 4, vierde en vijfde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, waarin een verwijzing naar de hiervoor genoemde richtlijnen is opgenomen. De eisen die conform ATAD2 aan beide typen beleggingsinstellingen gesteld worden zijn dat de instelling een ruime verspreiding moet kennen, een gediversifieerde effectenportefeuille aanhoudt en aan regelgeving ter bescherming van investeerders is onderworpen.”

Daarnaast volgt uit de parlementaire behandeling noch de wettekst dat voor de toepassing van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 een aparte fiscale beleggingstoets dient te worden aangelegd. De wetgever heeft in artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 in lijn met artikel 9bis, tweede lid, ATAD 2 voor collectieve beleggingsvehikels een uitzondering opgenomen op de belastingplicht voor omgekeerde hybride lichamen.

Artikel 9bis, ATAD 2 (Richtlijn (EU) 2017/952 van de Raad van 29 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2016/1164 wat betreft hybridemismatches met derde landen) luidt als volgt:

“1. Indien een of meer gelieerde entiteiten die geen inwoner zijn in totaal een direct of indirect belang hebben van 50 percent of meer in de stemrechten, de kapitaalbelangen of de rechten op een deel van de winst van een hybride entiteit die is opgericht of gevestigd in een lidstaat, zich bevinden in een rechtsgebied dat of in rechtsgebieden die de hybride entiteit als een belastingplichtige aanmerken, wordt de hybride entiteit beschouwd als inwoner van die lidstaat en belast naar haar winst voor zover die winst niet anderszins wordt belast krachtens de wetgeving van de lidstaat of een ander rechtsgebied.

2. Lid 1 is niet van toepassing op een collectief beleggingsvehikel. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder collectief beleggingsvehikel een beleggingsfonds of -vehikel verstaan dat een ruime verspreiding kent, een gediversifieerde effectenportefeuille aanhoudt en in het land waar het gevestigd is, aan regelgeving ter bescherming van investeerders onderworpen is.”

Ter implementatie van artikel 9bis, tweede lid, ATAD 2 heeft de wetgever de uitzondering op de belastingplicht voor omgekeerde hybride lichamen uitsluitend van toepassing verklaard op icbe’s en abi’s. Het is volgens de wetgever namelijk inherent aan de icbe en abi dat deze typen beleggingsinstellingen overeenkomstig de vereisten van artikel 9bis, tweede lid, ATAD2 een ruime verspreiding kennen en aan regelgeving ter bescherming van investeerders zijn onderworpen (zie de eerder aangehaalde passage uit Kamerstukken II 2018/19, 35241, nr. 3, p. 38-39). Volgens de wetgever wijkt de tekst van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 inhoudelijk ook niet af van de tekst van ATAD 2 (Beantwoording vragen Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, bijlage bij brief Staatssecretaris van Financiën van 28 oktober 2021 met beantwoording van vragen in een wetgevingsoverleg, Kamerstukken II 2021/22, 35931, nr. 32):

“De NOB stelt enkele vragen met betrekking tot de uitzondering voor collectieve beleggingsinstellingen. Allereerst vraagt de NOB om de tekst van het voorgestelde artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 woordelijk in lijn te brengen met de tekst van artikel 9bis, tweede lid, ATAD2. Aangezien de huidige tekst van dit lid inhoudelijk niet afwijkt van de tekst van ATAD2 is aan deze suggesties geen gehoor gegeven. Daarnaast vraagt de NOB te bevestigen dat de vraag of sprake is van een gediversifieerde effectenportefeuille materieel zal worden getoetst en of deze portefeuille ook indirect kan worden gehouden. Dit kan worden bevestigd.'

Door de vrijstelling van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 te beperken tot icbe’s en abi’s die eveneens voldoen aan de voorwaarden in de aanhef van genoemd artikel (met inachtneming van de in het hiervoor aangehaalde citaat opgenomen bevestiging), wordt aansluiting gezocht met het begrip ‘collectief beleggingsvehikel’ in de zin van ATAD2. Er bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat voor de toepassing van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 een afzonderlijke fiscale beleggingstoets wordt beoogd. Om te bepalen of sprake is van een abi bevat de AIFM-richtlijn haar eigen ‘beleggingsvereisten’.

Conclusie

1. Uit de AIFM-richtlijn volgt dat een abi niet verplicht is te beleggen in effecten. Zij hoeft ook geen gediversifieerde portefeuille aan te houden. Daarmee voldoet een abi niet per definitie aan de vereisten die zijn opgenomen in artikel 2, dertiende lid, aanhef, Wet Vpb 1969. Aan deze vereisten komt echter wel betekenis toe. Een abi die niet voldoet aan deze vereisten valt niet onder de vrijstelling van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969.
2. De verwijzing in artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 naar artikel 4, vijfde lid, AWR strekt zich enkel uit tot de definitie van een abi in de zin van de AIFM-richtlijn. Het artikel betreft een implementatie van artikel 9bis, tweede lid, ATAD2 waarin voor collectieve beleggingsvehikels een uitzondering is opgenomen op de belastingplicht voor omgekeerde hybride lichamen. De wetgever heeft in lijn met ATAD2 de uitzondering beperkt tot icbe’s en abi’s. Inherent aan deze beleggingsinstellingen is dat zij moeten voldoen aan bepaalde ‘beleggingsvereisten’ overeenkomstig de richtlijnen waarin zij worden gedefinieerd. Voor de toepassing van artikel 2, dertiende lid, Wet Vpb 1969 dient geen afzonderlijke fiscale beleggingstoets te worden aangelegd.

Ten overvloede wordt opgemerkt dat als de besloten cv een fonds voor gemene rekening is op grond van artikel 2, vierde lid, Wet Vpb 1969 er niet meer wordt toegekomen aan artikel 2, twaalfde en dertiende lid, Wet Vpb 1969.