KG:212:2022:1 Geruisloze omzetting. Termijn indienen verzoek. Artikel 3.65 Wet IB 2001.

Aanleiding

X wil zijn onderneming met terugwerkende kracht per 1 januari 2021 geruisloos de BV inbrengen. De aanslag IB/PVV over het belastingjaar 2020 van de inbrenger is reeds op 1 oktober 2021 definitief vastgesteld. In de aangifte IB/PVV over het jaar 2020 is geen overdrachtswinst opgegeven. De oprichting en inbreng vindt plaats op 1 februari 2022.

Het verzoek om geruisloze inbreng heeft de inspecteur op 15 december 2021 ontvangen. Tevens kan ervan worden uitgegaan dat sprake is van een tijdig geregistreerde voorovereenkomst dan wel intentieverklaring.

Vragen

1. Is het verzoek tijdig ingediend?
2. Tot welk moment kan het verzoek in theorie worden ingediend?

Antwoorden

1. Het verzoek is tijdig ingediend.
2. Het verzoek kan worden ingediend tot het moment dat er fiscale gevolgen zijn opgetreden die verband houden met het niet verzoeken om geruisloos in te brengen in de BV. In casu kan het verzoek derhalve worden ingediend tot het moment dat de aanslag IB/PVV over het jaar 2022 onherroepelijk vaststaat, tenzij er overdrachtswinst in het jaar 2021 wordt aangegeven.

Beschouwing

In onderdeel 14.2 van het Besluit geruisloze omzetting (Besluit geruisloze omzetting 30 juni 2010, nr. DGB2010/3599M) is opgenomen dat een verzoek uiterlijk moet zijn ingediend totdat het achterwege laten van het verzoek in ieder geval voor één van de betrokken personen onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad. Als de aanslag IB/PVV van de inbrenger nog niet onherroepelijk vaststaat maar de aanslag Vpb van de BV wel, dan kan de inbrenger toch tijdig een verzoek doen. Voorwaarde is dan dat de vennootschap in de aangifte is uitgegaan van een geruisloze omzetting.

In casu staat de aanslag Vpb nog niet onherroepelijk vast maar de aanslag IB/PVV van de inbrenger over het jaar 2020 wel, de uitzondering in het besluit is dan niet van toepassing.

Van belang is welke aanslag in het besluit wordt bedoeld. Het gaat hier om de aanslag over het stakingsjaar. Om te bepalen welk jaar aangemerkt kan worden als stakingsjaar wordt aangesloten bij het tijdstip van belasten van de overdrachtswinst. In het kader van de geruisloze inbreng gaat het dan niet om het belasten van onttrekkingswinst en/of FOR die passen bij een geslaagd verzoek. Het moet gaan om het aangeven van overdrachtswinst op activa die door de BV zijn overgenomen. Of om vrijvalwinst op fiscale reserves die de BV (bij een geslaagd verzoek) zou kunnen overnemen.

Het tijdstip van genieten van de overdrachtswinst wordt beheerst door goed koopmansgebruik. Uit de jurisprudentie volgt dat hier drie mogelijke tijdstippen voor zijn.

1. Op basis van de in het besluit gegeven goedkeuring met betrekking tot de terugwerkende kracht: het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het overgangstijdstip. In casu is dat belastingjaar 2020. Het belasten van overdrachtswinst in dat jaar kan echter alleen bij toegestane terugwerkende kracht op basis van het besluit en dat kan weer alleen bij een geslaagd verzoek. Overigens is in deze casus gegeven dat er in de aangifte over het jaar 2020 geen overdrachtswinst is opgegeven.
2. Dagtekening voorovereenkomst/intentieverklaring, gelet op het besluit zou dit in casu uiterlijk september 2021 moeten zijn, zie HR 14 juni 1972, ECLI:NL:HR:1972:AX4855.
3. Datum oprichting BV en inbreng van de onderneming, in casu uiterlijk 1 februari 2022. Zie o.a. Resolutie van 21 december 1972, nr. B72/29 378, BNB 1973/57.

Omdat in casu niet duidelijk is of in het belastingjaar 2021 overdrachtswinst wordt aangegeven kunnen we voor beantwoording van deze casus ervan uitgaan dat het verzoek uiterlijk kan worden ingediend tot het moment dat het belastingjaar 2022 onherroepelijk vaststaat (optie 3), tenzij er in belastingjaar 2021 overdrachtswinst wordt aangegeven. Dan kan het verzoek uiterlijk worden ingediend tot het moment dat belastingjaar 2021 onherroepelijk vast is komen te staan.