KG:212:2022:11 Geruisloze terugkeer bij voorsorteren op toekomstige gefaseerde bedrijfsoverdracht

Aanleiding

Een directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) is enig aandeelhouder van X B.V. waarin een onderneming wordt gedreven. De dga is voornemens de onderneming over enige jaren gefaseerd  over te dragen aan een kind, die werknemer is van de B.V. In verband daarmee wenst de dga zijn onderneming geruisloos met toepassing van artikel 14c Wet Vpb 1969 te laten terugkeren om vervolgens met het kind een samenwerkingsverband aan te gaan.

Vraag

Is de voorgenomen gefaseerde bedrijfsoverdracht een belemmering voor de geruisloze terugkeer?

Antwoord

Nee, de voorgenomen gefaseerde overdracht is geen belemmering voor de gewenste geruisloze terugkeer. Geruisloze terugkeer is niet toegestaan als sprake is van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of liquidatie van de onderneming. Daarvan is hier geen sprake. Vaststaat dat de dga voornemens is de onderneming na terugkeer (mede) voort te zetten en dat deze voortzetting reële betekenis heeft. Dat beëindiging van zijn betrokkenheid bij de onderneming binnen enkele jaren voorzien is, doet daar niet aan af.

Beschouwing

Wettelijk kader

Artikel 14c, eerste lid, Wet Vpb 1969:

“Indien een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die uitsluitend natuurlijke personen als aandeelhouder heeft, wordt ontbonden en de door de vennootschap gedreven onderneming door de aandeelhouders wordt voortgezet, kan Onze Minister op gezamenlijk verzoek van de belastingplichtige en de voortzettende aandeelhouders onder door hem nader te stellen voorwaarden toestaan dat de winst die bij of als gevolg van de ontbinding tot uitdrukking komt, niet in aanmerking wordt genomen. […]”

De geruisloze terugkeer moet worden beschouwd als de wettelijke tegenhanger van de inbrengfaciliteit van artikel 3.65 Wet IB 2001. Zie in dit verband ook onderdeel 3.4.2. van het Besluit Geruisloze terugkeer van 2 oktober 2018 (2018/99281). Uit de jurisprudentie die is gewezen voor de inbrengfaciliteit blijkt dat er geen voortzettingsvereiste gedurende een zekere periode is. De faciliteit moet echter wel worden geweigerd indien de inbreng onderdeel uit maakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of liquidatie van de onderneming.

Rechtspraak

Op 3 februari 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AV0824) heeft de Hoge Raad een voor dit vraagstuk belangrijk arrest gewezen. In die casus werd een onderneming ingebracht in een B.V. en bleef de B.V. gedurende een vaststaande periode van maximaal nog vijf jaar als commanditaire vennoot gerechtigd tot het vermogen van de onderneming, inclusief het liquidatiesaldo. Daarmee bleef de B.V. gedurende die periode ondernemer. Dat de inbreng samen hing met de toekomstige volledige overdracht van de onderneming brengt volgens de Hoge Raad niet met zich mee dat de inbreng is gericht op de overdracht of liquidatie van de onderneming. Van belang is slechts of de B.V. na de inbreng nog een onderneming drijft. Daarvan was in de periode van vijf jaar sprake.

Op 1 mei 2007 (ECLI:NL:RBARN:2007:BA4201) heeft de rechtbank Arnhem voor de geruisloze terugkeer een vergelijkbare beslissing genomen. In die casus was een bestaande samenwerkingsverband (VOF) tussen een B.V. en de zoon van de dga. De dga wenste geruisloos terug te keren om na enige jaren het aandeel volledig over te dragen aan de zoon. Volgens de rechtbank was geen sprake van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of liquidatie van de onderneming. Daarbij liet de rechtbank meewegen dat verklaard was dat nog tenminste drie jaar de onderneming mede voor rekening van de dga zou worden voortgezet.

Gevolgen voor de casus

Uit deze jurisprudentie volgt dat als een inbreng van de onderneming in een BV (of juist een terugkeer daaruit) is ingegeven door het voornemen de onderneming op termijn volledig over te dragen er geen sprake is van een samenstel van rechtshandelingen gericht op overdracht of liquidatie. Van belang is slechts of na de inbreng of terugkeer nog een onderneming door de BV (bij inbreng) of de dga (bij terugkeer) wordt gedreven. Het drijven van die onderneming moet reële betekenis hebben maar is niet gebonden aan een minimale termijn. In deze casus zal de dga nog gedurende enkele jaren de onderneming mede voortzetten. Van een samenstel van rechtshandelingen gericht op overdracht of liquidatie is dan geen sprake, zodat er geen reden is de faciliteit op deze grond te weigeren.

Van belang is derhalve dat er geen vervreemdingsverbod geldt, maar slechts een aangepaste bewijslastverdeling. Bij een vervreemding van de aandelen binnen drie jaar zal de inbrenger aannemelijk moeten maken dat de inbreng geen onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op overdracht van de onderneming. Indien de inbrenger aannemelijk maakt dat de BV gedurende een zekere periode de onderneming (mede) voor haar rekening heeft gedreven en aan de realiteit daarvan niet behoeft te worden getwijfeld, dan zal aan het tegenbewijs zijn voldaan.