KG:212:2023:3 Bij geruisloze terugkeer geen verplichte afrekening over vordering van vennootschap op onderneming aandeelhouder

Aanleiding

Een aandeelhouder wenst met toepassing van de faciliteit van de geruisloze terugkeer (artikel 14c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969)) zijn in de BV gedreven onderneming voort te zetten in de IB-sfeer. Omdat hij al een eenmanszaak heeft die vergelijkbare activiteiten heeft, zullen de ondernemingen na terugkeer één onderneming vormen.

Op de balans van de BV staat een als zakelijk beoordeelde vordering op de eenmanszaak.

Vraag

Mag het voordeel uit aanmerkelijk belang voor zover dat betrekking heeft op de waarde van de vordering met toepassing van artikel 4.42a van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) worden doorgeschoven?

Antwoord

Ja, het voordeel uit aanmerkelijk belang dat toerekenbaar is aan de waarde van de vordering van de BV op de eenmanszaak mag met toepassing van artikel 4.42a Wet IB 2001 worden doorgeschoven. Het feit dat de vordering na terugkeer door vermenging teniet gaat doet daar niet aan af. Doorslaggevend is dat de waarde van de vordering na terugkeer niet naar het privévermogen gaat, maar leidt tot een verhoging van het ondernemingsvermogen.

Beschouwing

Wettelijk kader

Artikel 14c, vierde lid, Wet Vpb 1969 bepaalt voor het vaststellen van de winst van de vennootschap dat de geruisloze-terugkeer-faciliteit niet van toepassing is op vermogensbestanddelen en fiscale reserves van de belastingplichtige (de BV) die niet kunnen gaan behoren tot het vermogen waarmee de onderneming door de aandeelhouders wordt voortgezet.

Artikel 4.34, vijfde lid, Wet IB 2001 bepaalt dat de vervreemdingsvoordelen in het kader van een geruisloze terugkeer worden gesteld op: 

"de waarde van de vermogensbestanddelen van de onderneming voor zover die door de belastingplichtige wordt voortgezet, [...]".

Op grond van artikel 4.42a Wet IB 2001 kunnen voordelen in verband met de vervreemding in het kader van de ontbinding van een vennootschap met toepassing van art 14c, eerste lid, Wet Vpb 1969 op verzoek worden vrijgesteld.

Toepassing op de vordering op de eenmanszaak

De faciliteit van de geruisloze terugkeer heeft de wetgever niet willen toekennen voor alle vermogensbestanddelen van een vennootschap. Alleen voor zover het gaat om vermogensbestanddelen die tot het ondernemingsvermogen van de voortzettende aandeelhouder gaan behoren wordt een faciliteit gerechtvaardigd geacht die het mogelijk maakt zonder afrekening te wisselen van het juridische “jasje” van de onderneming. Vermogen dat na terugkeer vanuit de BV naar het privévermogen gaat, heeft geen faciliteit nodig. Dat vermogen kan worden ingezet om fiscale claims direct mee te voldoen.

De vordering op de eenmanszaak kan niet gaan behoren tot het vermogen van de in de IB-sfeer voort te zetten onderneming. Dit vermogensbestanddeel gaat immers na liquidatie van de BV door vermenging teniet en kan daardoor op zichzelf na terugkeer niet tot het ondernemingsvermogen gaan behoren.  

Vorenstaande kan twijfel oproepen over de vraag of de waarde van die vordering dan wel mede kan behoren tot het voordeel dat met toepassing van artikel 4.42a Wet IB 2001 mag worden doorgeschoven.

Voor het antwoord op die vraag is van belang om vast te stellen dat na terugkeer de waarde van de vordering leidt tot een stijging van het ondernemingsvermogen. Dat vermogen stijgt door het wegvallen van de corresponderende schuld. In zoverre is het effect in economische zin vergelijkbaar met de inbreng van een ander type vermogensbestanddeel van gelijke waarde. De waarde van de vordering komt op geen enkele manier ten goede aan het privévermogen van de aandeelhouder. Het zou niet passen bij de ratio van de doorschuifmogelijkheid om in een geval als dit afrekening over de ab-claim verplicht te achten voor zover het de waarde van de vordering betreft.

Daarbij kan verder worden opgemerkt dat verplichte afrekening in de ab-sfeer kan leiden tot een te grote belemmering om terug te keren, zodat het maatschappelijk gewenste effect van de faciliteit niet wordt bereikt. Er komt immers geen vermogen in de privésfeer vrij

Primair zal voor de vraag naar de omvang van het ab-voordeel bij geruisloze terugkeer artikel 4.34, vijfde lid Wet IB 2001 van belang zijn. Tot dat voordeel behoort:

“de waarde van de vermogensbestanddelen van de onderneming voor zover die door de belastingplichtige wordt voortgezet”.

De vordering is een vermogensbestanddeel van de onderneming die wordt voortgezet. Dat die vordering niet naast de schuld op de balans verschijnt maar door de werking van het civiele recht leidt tot het wegvallen van de corresponderende schuld doet daar niet aan af. De in artikel 14c, vierde lid, Wet Vpb 1969 gekozen bewoordingen zouden wellicht als een belemmering kunnen worden gezien. Daarbij moet echter worden opgemerkt dat die bepaling alleen de fiscale behandeling in de Vpb-sfeer regelt. Bovendien beoogt die bepaling slechts uit te drukken dat de faciliteit niet van toepassing is op vermogen dat tot het privévermogen gaat behoren. Daarvan is hier geen sprake.

Overwegingen ten overvloede

Indien de vordering onvolwaardig is, zal de twaalfde standaardvoorwaarde uit het Besluit geruisloze terugkeer (Besluit van 2 oktober 2018, nr. 2018/99281) moeten worden toegepast. Als de waarde in het economische verkeer (bijvoorbeeld door beperkte verhaalsmogelijkheden) van de vordering lager is dan de nominale waarde, dan zullen schuldeiser en schuldenaar de vordering respectievelijk de schuld direct voorafgaand aan het overgangstijdstip op hun balans naar de waarde in het economisch verkeer moeten waarderen. Voor de BV leidt dit in beginsel tot een afwaarderingsverlies, in de IB-sfeer tot een vrijvalwinst. Vervolgens zal de geruisloze terugkeer op reguliere wijze kunnen plaatsvinden.

Voor de vraag of de resterende waarde van de vordering onderdeel kan uitmaken van het door te schuiven AB-voordeel geldt hetgeen hiervoor is betoogd. Dat kan inderdaad.

Bij gelieerde verhoudingen tussen schuldeiser en schuldenaar kan sprake zijn van een lening die onder de tussen hen overeengekomen voorwaarden niet aan een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt. Of dat aan de orde is, zal de inspecteur moeten beoordelen aan de hand van de (overvloedige) jurisprudentie die op dit punt is gewezen.

Als de conclusie is dat inderdaad sprake was van een onzakelijke lening, dan zal het afwaarderingsverlies niet ten laste van de winst van de vennootschap mogen komen. Anderzijds geldt voor de schuldenaar dat zodra definitief vaststaat dat de schuld niet (geheel) kan worden terugbetaald, de schuldenaar op dat moment een winstuitdeling geniet. Hier gelden de normale fiscale gevolgen die samenhangen met de afwikkeling van een onzakelijke lening, waarin het risico op waardedaling zich heeft gemanifesteerd. Op een in dit kader mogelijk genoten AB-voordeel is artikel 4.42a Wet IB 2001 niet van toepassing.

Tenslotte zal de casus ook toepasbaar kunnen zijn ingeval de aandeelhouder firmant is in een vennootschap onder firma (VOF), de BV een vordering heeft op deze VOF en de onderneming van de BV na terugkeer samengaat met de in de VOF gedreven onderneming. Voor de inkomstenbelasting wordt een vordering van de vennoot op de eigen VOF erkend. De vordering verschijnt in eerste instantie bij terugkeer op de buitenvennootschappelijke ondernemingsbalans van de vennoot. 

Bij echtelieden geldt het volgende. Zowel indien de vordering onderdeel uitmaakt van een huwelijksgoederengemeenschap als wanneer dit niet zo is, zal fiscaal sprake zijn van een vordering die als buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen wordt geëtiketteerd. Dit komt omdat de vordering fiscaal wordt erkend en omdat de vordering, ook bij een huwelijksgemeenschap, fiscaal geheel aan de inbrengende aandeelhouders moet worden toegerekend (zie r.o. 5.1 van Hof Den Haag 20 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2241). De schuld van de VOF wordt, door de fiscale toerekening van het VOF-vermogen aan de vennoten voor 50% aan beiden toegerekend, waardoor bij de inbrengers per saldo de vordering en schuld op de subjectieve ondernemingsbalans tegen elkaar wegvallen.