KG:212:2023:5 KIA bij een ruisende inbreng in een bestaande BV

Aanleiding

X bezit alle aandelen van een BV en exploiteert daarnaast voor eigen rekening en risico een onderneming. X is voornemens zijn onderneming ruisend in te brengen in zijn bestaande BV. De tegenprestatie wordt voldaan met een agiostorting. Als gevolg van deze ruisende inbreng is bij de onderneming van X voor een bedrijfsmiddel sprake van een desinvesteringsbijtelling.

Vraag

Bestaat bij de BV recht op de kleinschaligheidsinvesteringsaftrek (hierna: KIA) ten aanzien van de inbreng?

Antwoord

Ja, de BV heeft recht op de KIA.

Beschouwing

Artikel 8, achtste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) sluit bepaalde verplichtingen in gelieerde verhoudingen uit van de KIA. Onderdeel a ziet op verplichtingen ter zake van de inbreng van een onderneming in een BV door een natuurlijk persoon of een lichaam geheel of gedeeltelijk tegen uitreiking van aandelen. Worden ter zake van de inbreng van een onderneming geen aandelen uitgereikt dan is onderdeel b van toepassing.

Onderdeel b van dit artikel ziet op verplichtingen die zijn aangegaan:

“tegenover een persoon die of een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is of in de loop van de laatste vijf jaren is geweest in die vennootschap”.

Dit onderdeel ziet derhalve onder meer op de situatie van een ruisende inbreng van de onderneming van de aandeelhouder in zijn bestaande BV. In beginsel kan daarom geen KIA worden geclaimd.

In onderdeel 5.4. van het Besluit Investeringsaftrek van 17 maart 2014, nr. BLKB 2014/106M (hierna: Besluit) is echter een ontheffing opgenomen voor verplichtingen tussen gelieerde lichamen. De inspecteur is gemachtigd in een aantal voorkomende situaties, beschreven in onderdeel 5.4.2., ontheffing te verlenen en KIA toe te staan. De aldaar genoemde situaties worden aangemerkt als reële investeringen. De goedkeurende situaties in onderdeel 5.4.2. zijn in casu echter niet van toepassing.

In onderdeel 5.4.3. van het Besluit wordt ingegaan op overige investeringen. In de overige situaties waarin verplichtingen worden aangegaan, zoals omschreven onder onderdeel 5.4.1. en waarbij aan de onder onderdeel 5.4.4. gestelde voorwaarden wordt voldaan, kan per bedrijfsmiddel KIA worden verleend tot maximaal het bedrag van de desinvesteringsbijtelling die bij de inbrenger of vervreemder ter zake van de inbreng of vervreemding van dat bedrijfsmiddel is toegepast. In casu is onderdeel 5.4.3. van toepassing. Ervan uitgaande dat aan de in onderdeel 5.4.4. gestelde voorwaarden wordt voldaan, kan de KIA worden verleend.

De wijze waarop de koopsom wordt betaald - zoals het schuldig blijven van de koopsom of zoals in casu een ruisende inbreng van een onderneming in een bestaande BV waarbij de tegenprestatie in de vorm van een agiostorting plaatsvindt - maakt niet dat voor de investerende vennootschap geen sprake zou zijn van het aangaan van een verplichting.

Er zijn situaties denkbaar die niet zijn beschreven in onderdeel 5.4.2. Daarmee is niet gezegd dat onderdeel 5.4.3. als een vangnetbepaling moet worden aangemerkt. Het verschil met onderdeel 5.4.2. is dat in die situaties niet eerder sprake hoeft te zijn geweest van de toepassing van de KIA. In tegenstelling tot onderdeel 5.4.2. wordt, bij de onder onderdeel 5.4.3. vallende investeringen, de verlening van de KIA beperkt tot de desinvesteringsbijtelling bij de vervreemder. Hierin ligt besloten dat de KIA (of een andere investeringsaftrek) eerder is toegepast bij de vervreemder en door middel van de desinvesteringsbijtelling wordt teruggenomen. Daarmee ziet onderdeel 5.4.3. op andere situaties dan onderdeel 5.4.2.

Eén van de voorwaarden van onderdeel 5.4.4. is dat de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen voldoen aan hetgeen tussen derden gebruikelijk is. Met deze voorwaarde wordt bedoeld dat partijen zakelijk met elkaar handelen. Deze toets is voorbehouden aan de inspecteur.