KG:212:2025:3 Geruisloze doorschuiving na terugkeer uit een BV

Publicatiedatum 28-05-2025, 11:23 | Laatste update 28-05-2025, 11:23 | Standpunt

Aanleiding

Een ondernemer heeft al meer dan 36 maanden een samenwerkingsverband met een BV van een derde. De ondernemer wil zijn aandeel in de onderneming overdragen. In verband daarmee besluit de derde zijn BV te liquideren en als IB-ondernemer het bij de vereffening verkregen aandeel in de onderneming voort te zetten. Kort daarna neemt de derde het aandeel van de ondernemer over. Tot het moment van liquidatie was de derde werknemer van de BV. De ondernemer exploiteerde samen met de BV een onderneming in een samenwerkingsverband.  

Vraag

Kan de overdracht van de ondernemer aan de derde plaatsvinden met toepassing van de geruisloze doorschuiffaciliteit van artikel 3.63 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001)?

Antwoord

Ja. De overnemer is meer dan 36 maanden betrokken bij de materiële onderneming waarvan hij het aandeel overneemt. De in het vijfde lid van artikel 3.63 Wet IB 2001 gebruikte woorden “als werknemer in die onderneming werkzaam is geweest” omvatten mede de situatie waarin de overnemer als werknemer in dienst was van een rechtspersoon die deze onderneming (mede) exploiteerde.

Beschouwing

Wettekst en doel en strekking

Artikel 3.63, Wet IB 2001 bepaalt:

''1. Indien de belastingplichtige een onderneming waaruit hij als ondernemer of als belastingplichtige als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, winst geniet, overdraagt in een geval als bedoeld in het vierde lid of vijfde lid, wordt voor het bepalen van de uit de onderneming in het kalenderjaar van overdracht genoten winst de onderneming, behalve voor de toepassing van artikel 3.54a, geacht niet te zijn gestaakt, mits zowel de belastingplichtige als degene die de onderneming voortzet dit bij de aangifte van de belastingplichtige verzoeken.

 […]

5. Het eerste lid is voorts slechts van toepassing indien de onderneming wordt overgedragen aan een natuurlijk persoon die gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan het tijdstip van de overdracht als werknemer in die onderneming werkzaam is geweest.''

In de voorliggende casus zal de vraag moeten worden beantwoord of de overnemer voldoet aan de situatie zoals beschreven in het vijfde lid.

In het Besluit “Doorschuifregeling met toepassing van de artikelen 3.62 of 3.63 van de Wet inkomstenbelasting 2001” van 14 mei 2018, nr. 2018-64996 is in de onderdelen 5.1 en 5.3 het volgende bepaald:

''5.1. Algemeen kader

Artikel 3.63, vierde en vijfde lid, Wet IB 2001 stellen onder meer als eis dat degene die voortzet of overneemt gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan het tijdstip van de overdracht van de onderneming medeondernemer of werknemer is geweest. Hierbij kunnen zich situaties voordoen waarbij het onduidelijk is of aan de 36-maandseis is voldaan. Bij de beoordeling daarvan geldt als uitgangspunt dat gedurende die 36 maanden onafgebroken sprake moet zijn geweest van medeondernemerschap of van werknemerschap in de zin van de Wet LB 1964.

5.3. Opeenvolgende dienstverbanden of deelname in samenwerkingsverband

De achtergrond van de 36-maandseis in artikel 3.63, vierde en vijfde lid, Wet IB 2001 is de gewenste duurzame betrokkenheid van de overnemer bij de onderneming. […]''

De in de casus voorliggende situatie is dat de overnemer een duurzame betrokkenheid had bij de onderneming waarvan een aandeel wordt overgenomen. De overnemer was immers werknemer van een BV die de onderneming mede exploiteerde. De vraag is of de in het vijfde lid gebruikte woorden “werknemer in die onderneming” op deze situatie van toepassing is. Gelet op de in het besluit weergegeven achtergrond van de door de wetgever gestelde eisen in het vierde en vijfde lid, kan er van worden uitgegaan dat onder “werknemer in die onderneming” mede kan worden begrepen de situatie waarin een werknemer niet in dienst is van de onderneming zelf maar van een rechtspersoon die de onderneming mede exploiteert.

Het voorgaande zou slechts anders zijn indien in die rechtspersoon ook andere activiteiten werden ontplooid en de overnemer uitsluitend werkzaamheden voor die andere activiteiten verrichtte. Dan is van duurzame betrokkenheid bij de over te nemen onderneming geen sprake geweest.

Ten slotte moet worden opgemerkt dat het voor de beantwoording van de vraag niet relevant is of de terugkeer uit de BV al dan niet met toepassing van artikel 14c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 plaatsvindt.