KG:213:2022:4 Etiketteren aandelen bij participatie BV in een maatschap

Aanleiding

Belastingplichtige exploiteerde in de vorm van een eenmanszaak een akkerbouwbedrijf.

Per einde jaar 1 gaat belastingplichtige een maatschap aan met zijn partner en een door hem op te richten BV. In de maatschapsovereenkomst is opgenomen dat ieder van de maten zijn kennis, arbeid en vlijt inbrengt.

Daarnaast brengt uitsluitend belastingplichtige de activa en passiva van het akkerbouwbedrijf in. Begin jaar 2 wordt de BV opgericht. Er wordt een klein bedrag als aandelenkapitaal gestort. Belastingplichtige is enig aandeelhouder van de BV. Daarnaast wordt een informele kapitaalstorting in de BV gedaan door verrekening in de kapitalen van de belastingplichtige en de BV in de maatschap ter grootte van € x. Gesteld wordt dat dit een deel van de waarde van de gronden is.

Vragen

1. Is er een maatschap tot stand gekomen waarin de BV als maat participeert? Met andere woorden, heeft de participatie van de BV economische realiteit?
2. Vormen aandelen van de BV verplicht ondernemingsvermogen, keuzevermogen of verplicht privévermogen voor belastingplichtige?

Antwoorden

1. Er is een maatschap tot stand gekomen waarin de BV deelneemt. Door middel van een informele kapitaalstorting in de BV bedraagt de kapitaaldeelname van de BV in de maatschap € x.
2. De aandelen vormen in casu geen verplicht ondernemingsvermogen.

Beschouwing vraag 1

In de maatschapsovereenkomst staat omschreven welke partij wat heeft ingebracht in de maatschap. De BV brengt daarbij haar kennis, arbeid en vlijt in. Belastingplichtige brengt eveneens kennis, arbeid en vlijt en daarnaast alle activa in. Daarnaast volgt uit de overeenkomst dat het bedrag waarvoor de BV wordt gecrediteerd in een aparte overeenkomst wordt vastgelegd en ziet op een gedeelte van het saldo van de waarde van de door de belastingplichtige in de maatschap ingebrachte activa en de waarde van de voor rekening van de maatschap komende passiva. De creditering van de BV komt ten laste van belastingplichtige.

Vervolgens wordt in een overeenkomst van informele kapitaalstorting opgenomen dat de aandeelhouder (belastingplichtige) door middel van verrekening in de kapitalen van de maatschap een informele kapitaalstorting heeft gedaan van € x in de vennootschap. Deze storting komt overeen met een deel van de waarde van de gronden die belastingplichtige heeft ingebracht in de maatschap. Deze waarde wordt als rekengrootheid gebruikt om de hoogte van de informele kapitaalstorting te bepalen. De informele kapitaalstorting is vormgegeven door middel van een verrekening van het kapitaal dat belastingplichtige heeft in de maatschap.

Het kapitaal in een maatschap is een weergave van de gerechtigheid tot de (boekwaarde) van de activa en passiva van de maatschap. Het bedrag waarvoor een maat staat gecrediteerd op de kapitaalrekening van de maatschap geeft namelijk de aanspraak van een maat weer op het maatschapsvermogen bij uittreden of bij ontbinding van de maatschap. Bij uittreding draagt de maat zijn maatschapsaandeel over aan de andere maten en hij krijgt daarvoor in de regel de werkelijke waarde betaald uit het maatschapsvermogen of uit de privévermogens van de overige maten. De maatschapsakte bepaalt voor welk deel hij gerechtigd is tot de stille reserves en de waardeveranderingen van de activa/passiva. Dit betekent voor de uitgetreden maat een overdracht van zijn gehele onderneming, zodat de daarbij gemaakte boekwinst wordt belast. De boekwinst komt tot uitdrukking in de uitkoopsom die de uittredende maat ontvangt, verminderd met zijn fiscale ondernemingsvermogen.

Er kan onderscheid worden gemaakt tussen de vermogensrechtelijke aspecten en de goederenrechtelijke aspecten van een VOF/maatschap:

• Vermogensrechtelijk

“Een vennoot heeft een verbintenisrechtelijke aanspraak in geld op de VOF die de waarde van zijn economische belang in de VOF vertegenwoordigt en die hij te gelde maakt als de VOF (ten aanzien van hem) wordt ontbonden. Deze aanspraak wordt economische deelgerechtigdheid genoemd en hoeft niet parallel te lopen met de mate van gerechtigdheid in de goederengemeenschap.”

(P.P.D. Mathey-Bal, De positie van de vennootschap onder firma, IVOR 2016/ nr. 97, 3.4.1)

• Goederenrechtelijk

“De onderneming wordt aangemerkt als algemeenheid van goederen en schulden, maar kan niet als afzonderlijk goed worden overgedragen. Om overdracht te bewerkstelligen moet elk goed afzonderlijk geleverd moeten worden."

(P.P.D. Mathey-Bal, De positie van de vennootschap onder firma, IVOR 2016/ nr. 97, 6.3.1).

Belastingplichtige draagt een deel van zijn kapitaalbelang/ maatschapsvermogen om niet over aan de BV. Dit betekent een vermogensverschuiving van belastingplichtige naar de BV op onzakelijke gronden hetgeen leidt tot een informele kapitaalstorting. Van een informele kapitaalstorting is sprake indien kapitaal wordt ingebracht in een vennootschap waartegenover geen aandelen worden uitgegeven en welke haar basis vindt in de aandeelhoudersrelatie tussen de overdrager en de verkrijger. Deze informele kapitaalstorting hebben ze bewerkstelligd middels een overeenkomst. Hieruit vloeit voort dat de BV vervolgens uit de maatschap zou kunnen uittreden met opeising van zijn maatschapskapitaal. Het is dus daadwerkelijk een vermogensrechtelijke aanspraak.

De participatie van de BV in de maatschap heeft dus economische realiteit in civielrechtelijke zin en dient fiscaal gevolgd te worden.

Beschouwing vraag 2

Algemeen uitgangspunt bij vermogensetikettering

Bij de vermogensetikettering worden drie categorieën onderscheiden:

• verplicht ondernemingsvermogen;
• verplicht privévermogen;
• keuzevermogen.

Bij etikettering is het uitgangspunt dat het al dan niet behoren van een vermogensbestanddeel (activum of passivum) tot het ondernemings- of privévermogen in het algemeen afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige, zoals deze in zijn boekhouding of anderszins tot uitdrukking komt, en dat de belastingplichtige daarbij vrij is, echter binnen de grenzen van de redelijkheid. Zie bijvoorbeeld HR 7 oktober 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY3461,  HR 29 september 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY2945, HR 20 juni 1962, ECLI:NL:HR:1962:AX8064, en HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2817.

Met betrekking tot aandelen geldt dat hierin vaak (ook) een beleggingselement is te onderkennen. Op grond hiervan behoren aandelen doorgaans tot het verplichte privévermogen dan wel tot het keuzevermogen. Alleen wanneer er een zeer nauwe band is met de onderneming, kunnen aandelen tot het verplichte ondernemingsvermogen behoren. Vergelijk panden in gemengd gebruik, die tot het verplichte ondernemingsvermogen behoren wanneer ze tenminste nagenoeg uitsluitend (> 90%) ten behoeve van de onderneming worden gebruikt.

Verplicht ondernemingsvermogen bij aandelenetikettering op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad

Uit jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de etikettering van aandelen in een BV of NV volgt dat in een aantal situaties de aandelen tot het verplichte ondernemingsvermogen behoren:

1. de aandelen zijn een zo essentieel bestanddeel van de onderneming van de natuurlijk persoon dat de aandelen tot het verplichte ondernemingsvermogen behoren. HR 10 september 1958, ECLI:NL:HR:1958:AY1223;
2. het aandelenbezit dient uitsluitend het belang van de onderneming van de natuurlijk persoon (bezit uitsluitend dienstbaar aan). HR 21 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AW9431;
3. er is een zodanige verwevenheid tussen de onderneming van de BV en de onderneming van de natuurlijk persoon dat de aandelen verplicht ondernemingsvermogen vormen. HR 21 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1629;
4. de met de aandelen te behalen voordelen zijn in feite afhankelijk van ondernemingsuitoefening als natuurlijk persoon. HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1910.

In de lagere rechtspraak wordt met name aan de criteria onder b en d getoetst of aandelen tot het verplichte ondernemingsvermogen behoren (vgl. Gerechtshof Amsterdam 29 maart 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AA7713; Rechtbank Arnhem 6 april 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA4433; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:107 en Gerechtshof Den Haag 15 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1259). Mogelijk worden de situaties onder a en c gezien als uitwerking van de criteria onder b en/of d.

Het dienstbaarheidscriterium

In het arrest HR 21 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AW9431, gebruikt de Hoge Raad als criterium dat het aandelenbezit uitsluitend het belang van de onderneming van de natuurlijk persoon dient. In lagere rechtspraak wordt niet als criterium gebruikt ‘uitsluitend’ (100%), maar ‘nagenoeg uitsluitend’ (> 90%); vgl. Gerechtshof Amsterdam 29 maart 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AA7713; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:107.

In het kader van het dienstbaarheidscriterium kan worden uitgegaan van het criterium: zijn de aandelen nagenoeg uitsluitend dienstbaar aan de onderneming. Dit sluit ook aan bij het criterium dat in het kader van de vermogensetikettering wordt toegepast bij andere bedrijfsmiddelen die zowel dienstbaar zijn aan de onderneming als aan andere doeleinden, zoals panden in gemengd gebruik.

Uit hetzelfde arrest volgt dat onder ‘de onderneming van de natuurlijk persoon’ moet worden verstaan de subjectieve onderneming van de natuurlijk persoon die tevens de aandelen in een BV houdt. In het geval de natuurlijk persoon en de BV een onderneming uitoefenen in een samenwerkingsverband, bestaat de subjectieve onderneming van de natuurlijk persoon uit zijn aandeel in het samenwerkingsverband en eventueel buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen. De aandelen die de natuurlijk persoon houdt in de BV vormen verplicht ondernemingsvermogen indien het bezit van de aandelen nagenoeg uitsluitend het belang van de subjectieve onderneming van de aandeelhouder als deelnemer in het samenwerkingsverband dient.

In de onderhavige casus dienen de aandelen die de belastingplichtige houdt in de BV niet nagenoeg uitsluitend het belang van de subjectieve onderneming van de belastingplichtige. In casu is niet duidelijk geworden welke toegevoegde waarde / functie de aandelen binnen de subjectieve onderneming van de belastingplichtige hebben. Zoals uit beschouwing 1 blijkt heeft de BV (waarvan de aandelen worden gehouden) als enig activum een vermogensrechtelijke aanspraak op het samenwerkingsverband. Het behouden van deze vermogensrechtelijke aanspraak is niet nagenoeg uitsluitend dienstbaar aan de subjectieve onderneming van de belastingplichtige. Hierin is eerder een beleggingsaspect te onderkennen. De kennis, arbeid en vlijt die de BV levert op grond van de maatschapsovereenkomst (voor zover hier feitelijk sprake van is) kan ook niet gezien worden als dienstbaar aan de subjectieve onderneming van de belastingplichtige, aangezien de BV met deze inbreng van kennis, arbeid en vlijt een eigen onderneming drijft.

In feite afhankelijk van-criterium

In HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1910,  gebruikt de Hoge Raad als criterium:

“Ter beantwoording van de vraag of de aandelen en obligaties tot het verplichte ondernemingsvermogen van belanghebbende moeten worden gerekend, diende het Hof te onderzoeken of de met deze aandelen en obligaties te behalen voordelen in feite afhankelijk zijn van de bedrijfsuitoefening van belanghebbende.”

Ook hier verwijst “bedrijfsuitoefening van belanghebbende’’ naar de subjectieve onderneming van de natuurlijk persoon.

Het arrest betrof overigens geen samenwerkingsverband met een BV. Ervan uitgaande dat “bedrijfsuitoefening van belanghebbende’’ wordt ingevuld als: in feite afhankelijk van de uitoefening van de subjectieve onderneming van de natuurlijk persoon; zal doorgaans bij een samenwerkingsverband waarin naast de enig aandeelhouder en zijn passieve BV nog andere personen deelnemen aan het samenwerkingsverband niet aan dit criterium worden voldaan. Immers het winstaandeel van een passieve BV in het samenwerkingsverband en daarmee het met de aandelen te behalen voordeel, is dan niet alleen afhankelijk van de ondernemingsuitoefening van de aandeelhouder, maar ook van de ondernemingsuitoefening van de andere deelnemers. En in het geval de BV actief deelneemt in het samenwerkingsverband (verrichten van arbeid; gebruikelijk loon) zal doorgaans evenmin aan dit criterium worden voldaan. In dat geval is het aandeel van de BV in de winst daarmee ook afhankelijk van haar eigen ondernemingsuitoefening.

Bij een zakelijke winstverdeling tussen de deelnemers aan het samenwerkingsverband zal doorgaans geen sprake zijn van feitelijke afhankelijkheid van de bedrijfsuitoefening van de aandeelhouder. De voordelen die de BV bij een zakelijke winstverdeling behaalt, zijn immers afhankelijk van hetgeen de BV inbrengt of aan werkzaamheden verricht binnen het samenwerkingsverband. De zakelijkheid van de winstverdeling staat ter beoordeling van de inspecteur. Als de BV ook andere activiteiten ontplooit zoals beleggen, toekennen van pensioen/lijfrenten e.d. die leiden tot resultaten van meer dan bijkomstige betekenis (> 10%), wordt ook om die reden niet voldaan aan het criterium dat de met de aandelen te behalen voordelen in feite afhankelijk zijn van de bedrijfsuitoefening van belanghebbende.

Conclusie

Alleen wanneer een zeer nauwe band bestaat met de onderneming, behoren de aandelen tot het verplichte ondernemingsvermogen. Hiervan is slechts in uitzonderlijke gevallen sprake. In casu zijn de aandelen niet nagenoeg uitsluitend dienstbaar aan de subjectieve onderneming van belanghebbende en zijn de met de aandelen te behalen voordelen niet in feite afhankelijk van de bedrijfsuitoefening van belanghebbende. De aandelen behoren in de voorgelegde casus niet tot het verplichte ondernemingsvermogen. Wel dient de zakelijkheid van de winstverdeling nog te worden beoordeeld. Voor wat betreft de (on)mogelijkheden om met terugwerkende kracht een samenwerkingsverband aan te gaan met een BV voorafgaand aan de oprichting van de BV wordt verwezen naar onderdeel 3 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 19 januari 2022 (Stcrt. 2022, 1734).