KG:213:2024:8 Toepassing ruilarresten bij verkrijging van een belang in een transparant lichaam

Publicatiedatum 05-12-2024, 10:21 | Laatste update 05-12-2024, 10:22 | Standpunt

Aanleiding

Als gevolg van de Wet aanpassing fonds voor gemene rekening en vrijgestelde beleggingsinstelling (hierna: WFGR), Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen (hierna: WFKR) en de Wet aanpassing fiscale beleggingsinstelling (hierna: WFBI) die de zogenoemde fbi-vastgoedmaatregel bevat, zijn vragen ontvangen over de toepassing van de ruilarresten. Het gaat om de volgende praktijksituaties:

1. Met oog op de fbi-vastgoedmaatregel wenst een aandeelhouder, zijnde een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: bv-aandeelhouder), van een andere bv die vastgoed houdt en de fbi-status heeft (hierna: bv-vastgoed-fbi) zijn aandelen om te ruilen  voor participaties in een fiscaal transparant fonds, waar het vastgoed van de bv zal worden ingebracht.
2. Met oog op de fbi-vastgoedmaatregel wenst  een bv-aandeelhouder van een bv-vastgoed-fbi zijn aandelen om te ruilen  voor participaties in een fiscaal transparante commanditaire vennootschap (hierna: cv), waar het vastgoed van de bv zal worden ingebracht.
3. Een bv heeft een belang in een buitenlandse open cv-achtige, welke vastgoed houdt. De buitenlandse open cv-achtige wordt fictief geacht aan de bv naar rato het belang te hebben vervreemd overgedragen (fictief - als gevolg van de WFKR).
4. Een bv heeft een belang in een binnenlandse open cv of open fonds voor gemene rekening (hierna: fgr, welke vastgoed houdt. De binnenlandse open cv of open fgr wordt geacht het belang (fictief) te hebben overgedragen op grond van de WFKR of de WFGR.
5. Een bv heeft gecertificeerde participaties in een open cv of open fgr, welke vastgoed houdt. De open cv of open fgr wordt geacht de participaties (fictief) te hebben overgedragen op grond van de WFKR of de WFGR.

Vraag

Kunnen de ruilarresten in een of meerdere van de bovenstaande situaties worden toegepast?

Antwoord

Nee, de zogenoemde ruilarresten en daarmee de ruilgedachte kunnen in de voorgelegde vijf praktijksituaties niet worden toegepast.

Beschouwing

1. Algemeen kader: de ruilgedachte

De vraag komt er op neer of in de voorliggende gevallen (zoals beschreven) de ruilgedachte van de ruilarresten kunnen worden toegepast. De ruilarresten kunnen in beginsel toepassing vinden bij ruil van alle soorten activa (HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1393). De ruilgedachte komt er op neer dat:

“indien de vervreemding geschiedt in de vorm van een ruil, het in ruil verkregen goed (activum) niet steeds als opbrengst behoeft te worden beschouwd; dat dit bepaaldelijk niet het geval is, wanneer, (zoals hier), een bedrijfsmiddel (activum) wordt geruild tegen een van dezelfde aard, in welk geval het verkregen bedrijfsmiddel (activum) in het bedrijfsvermogen de plaats inneemt van het vervreemde; (...)” (zie HR 4 april 1951, ECLI:NL:HR:1951:258).

Op een belanghebbende rust de bewijslast dat een beroep kan worden gedaan op de ruilarresten (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 9 augustus 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7032).

De ruilgedachte heeft ten doel de in de boekwaarde van enig activum aanwezige stille reserve te laten verhuizen naar de boekwaarde van een vervangend activum (zie HR 26 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AX2941).

Voor uitstel van winstneming is vereist dat de betreffende activa zowel functioneel als economisch dezelfde - althans economisch gelijkwaardige - plaats innemen (vgl. ECLI:NL:HR:2010:BO1393 en ECLI:NL:HR:2014:1183).

Voor effecten geldt in dit opzicht een strenge eis.

“Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 23 juni 1999, nr. 34 021, ECLI:NL:HR:1999:AA2780, is ter zake van de vervreemding van effecten voor toepassing van de ruilgedachte vereist dat de nieuw gekochte effecten van geheel gelijke aard zijn als de verkochte effecten en mitsdien in economische zin dezelfde plaats innemen in de effectenportefeuille van de belastingplichtige.”

Uit de eis “geheel gelijke aard” volgt dat verschillen, zoals rendement en risico, van dien aard kunnen zijn dat effecten in economische zin niet dezelfde positie innemen (zie HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8619 en HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1999).

Van gelijke aard en mitsdien economisch dezelfde plaats is sprake indien hetgeen is verkregen geschikt en bestemd is voor hetzelfde doel, ervan uitgaande dat tussen beide geen aanmerkelijk verschil in waarde bestaat (HR 31 oktober 1956, ECLI:NL:HR:1956:AY2161) of andere voor de onderneming relevante verschillen. Dit vanuit de notie dat activa naar zijn aard zozeer kunnen verschillen dat toepassing van de ruilgedachte zonder verdere motivering niet mogelijk is (HR 3 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AW9357).

Voor het doel van het bezit is onder meer van belang de economische betekenis van het bezit (vgl. HR 10 februari 1960, ECLI:NL:HR:1960:AY0698).

Voor de aanwezigheid van geheel gelijke aard is van belang dat sprake is van economisch relevante kenmerken die beantwoorden aan hetzelfde doel (HR 31 oktober 1956, ECLI:NL:HR:1956:AY2161) c.q. dezelfde functie (HR 20 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY1860) en daarmee naar verwachting hetzelfde resultaat oplevert. Het gaat om een gelijke betekenis (onder meer bijdrage aan resultaat en omzet) voor de onderneming in het kader van economisch dezelfde plaats.

Dat is niet het geval als de fiscale gevolgen anders zijn, in ieder geval wezenlijk anders. In dat geval kan in het algemeen de functie c.q. de betekenis en daarmee het doel niet dezelfde zijn (vgl. HR 3 mei 1961, ECLI:NL:HR:1961:AX8194 en HR 16 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AW9326). Zo heeft ook een oud, naar verhouding minderwaardig bedrijfsmiddel, een andere betekenis dan een nieuw, naar verhouding meerderwaardig bedrijfsmiddel (vgl. HR 4 januari 1956, ECLI:NL:HR:1956:AY1981). Een andere betekenis en daarmee doel is bijvoorbeeld een verkregen bedrijfsmiddel met als voornaamste betekenis geschikte grond voor nieuwbouw (HR 20 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY1860) of dat nog voor diverse doeleinden geschikt kan worden gemaakt (HR 3 juli 1967, ECLI:NL:HR:1967:AX6090). Ook is anders de economische betekenis van beursgenoteerde aandelen die na storting worden omgeruild voor aandelen in een dochtermaatschappij (HR 7 maart 1962, ECLI:NL:HR:1962:AX8031).

Al mogen activa van gelijke aard zijn, kan gelet op aanmerkelijke of zodanige waardeverschillen (HR 23 juni 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY2917, HR 27 oktober 1957, ECLI:NL:HR:1954:AY2986 en HR 23 juni 1976, ECLI:NL:HR:1976:AX3679), relevante ouderdom (HR 24 november 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY2367 en HR 4 januari 1956, ECLI:NL:HR:1956:AY1981) en andere specifieke doelen duidelijk zijn dat daardoor economisch niet dezelfde plaats wordt ingenomen. Bij dit alles is van belang dat de economische betekenis bij beleggingen moet worden bezien vanuit de betekenis/plaats voor/in de beleggingsportefeuille. Ook dat, zoals de Hoge Raad het heeft verwoord in het arrest van 3 mei 1961 (zie hiervoor), ”geheel andere – voor een beleggingsportefeuille van essentiële betekenis zijnde – fiscale gevolgen verbonden” kunnen zijn.

Indien er daarbinnen meerdere portefeuilles zijn, bijvoorbeeld vastgoed naast een effectenportefeuille, dient dat ook in ogenschouw te worden genomen. (vgl. voor onroerend goed en handelsvoorraad Hof Arnhem-Leeuwarden 9 augustus 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7032).

Tegen deze achtergrond moet worden beoordeeld of sprake is van “geheel gelijke aard” en daarmee de ruilarresten van toepassing zijn.

2. Algemeen kader toegepast op situaties 1 en 2: fbi-vastgoed

De situaties 1 en 2 zijn vergelijkbaar, omdat vanuit het perspectief van een Vpb-plichtig lichaam een aandelenbelang wenst te worden geruild voor een belang in een fiscaal transparante entiteit. Dit valt onder de reikwijdte van goed koopmansgebruik.

Het betreft in deze situaties vastgoed dat als gevolg van de voorgenomen ruil op een andere wijze in het vermogen van de belastingplichtige tot uitdrukking komt. Van belang daarbij is ook het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AX7299. In dat arrest beslist de Hoge Raad dat de beherend vennoot van een cv een vergoeding voor de ontwikkeling en bouw van een schip, voor zover zij evenredig is aan het aandeel in het schip van de beherend vennoot, in mindering mag brengen op de aanschaffingskosten van het schip. Hieruit blijkt dus dat het aandeel van een beherend vennoot (na invoering van de WFKR ook van de commanditaire vennoot) niet een vermogensbestanddeel op zichzelf is zoals dat wel het geval is bij een aandeel in een bv.

Een aandeel in een bv met fbi-status en een pro rata deel in het vastgoed (d.m.v. participaties in een cv) zijn dus niet van geheel gelijke aard. Voor de plaatsbepaling binnen de onderneming wordt echter de economische betekenis van het bezit van de vervreemde en nieuwe effecten van belang geacht. Zo moet bij beleggingen de economische betekenis bezien worden vanuit de betekenis/plaats voor/in de beleggingsportefeuille (vgl. HR 7 maart 1962, ECLI:NL:HR:1962:AX8031). Verder geldt dat de ruilgedachte niet van toepassing is ingeval de fiscale gevolgen van het geruilde vermogensbestanddeel geheel anders zijn ten opzichte van de situatie vóór de ruil (vgl. HR 3 mei 1961, ECLI:NL:HR:1961:AX8194).

Uit het voorafgaande wordt afgeleid dat “van geheel gelijke aard” moet worden uitgelegd vanuit de positie van de belegger. Vanuit de positie van de belegger dient het “nieuwe” zowel functioneel als economisch dezelfde plaats in te nemen en vanuit dat oogpunt dus van geheel gelijke aard te zijn. In casu betreft het weliswaar dezelfde vastgoedportefeuille, maar verschilt de wijze waarop deze in het vermogen van de belastingplichtigen tot uitdrukking komen. Dit wordt ook bevestigd door de geheel andere fiscale behandeling bij de belastingplichtigen met aandelenbelang in een bv met fbi-status enerzijds en de heffing over de gerealiseerde voordelen bij de vennoten van de transparante cv of fonds anderzijds.

Het doel van het fbi-regime is om de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren (zie onder meer Kamerstukken II 1967/68, 6000, nr. 17, p. 7 en Kamerstukken II 1987/88, 20701, nr. 3, p. 6 e.v.).

“(…) Het hoofddoel van het fbi-regime is dus het belasten van de winst bij de aandeelhouder of de participant van de fbi. (…).” (zie HR 6 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1112, r.o. 5.7.2.)

Ongeacht het doel van het fbi-regime zijn er verschillende fiscale gevolgen tussen fbi-aandeel en een cv-participatie:

• Verschil in het waarderings- en toerekeningstelsel. Een belang van meer dan 5% in een bv met fbi-status kwalificeert als deelneming, maar valt niet onder de deelnemingsvrijstelling. Een dergelijk belang wordt anders gewaardeerd dan de toe te rekenen afzonderlijke vermogensbestanddelen (vastgoed en eventuele schulden).
• De heffing over het resultaat van het aandeel in de cv wordt belast in het jaar waaraan de voordelen kunnen worden toegerekend (in het algemeen jaar van realisatie). Bij een aandelenbelang in een bv met fbi-status, door de dooruitdelingsverplichting, een jaar later.
• Het resultaat kan ook negatief zijn bijvoorbeeld door verkoop van vastgoed met negatieve stille reserves, dan delen de beherend vennoten in de cv in dit verlies. Binnen het fbi-regime is een negatief dividend niet mogelijk en kan dit leiden tot een in de toekomst verrekenbaar uitdelingstekort.
• Het fbi-regime kent de mogelijkheid om een herbeleggingsreserve te vormen (artikel 4 van het Besluit beleggingsinstellingen). In deze reserve worden alle koersresultaten op effecten en vervreemdingsresultaten op overige beleggingen, zowel positieve als negatieve, geadministreerd en raken derhalve de voor uitdeling beschikbare winst niet.

Uit de duidelijk verschillende fiscale gevolgen blijkt dat aan de eis van geheel gelijke aard in beide situaties niet is voldaan. Belastingplichtige heeft de bewijslast aannemelijk te maken dat participatie in een transparant fonds of cv dat vastgoed bezit van geheel gelijke aard zijn als de verkochte aandelen in een bv met fbi-status en daarmee in economische zin dezelfde plaats innemen in het vermogen van de belastingplichtige. Zoals hierboven al toegelicht, zullen belastingplichtigen niet aan de op hen rustende bewijslast kunnen voldoen.

3. Algemeen kader toegepast op situaties 3 tot en met 5: fictieve vervreemdingen

Uit het hiervoor gegeven algemene kader volgt, zie HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8619 en HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1999), dat een aandelenbelang in een buitenlandse open cv-achtige, binnenlandse open cv of fonds voor gemene rekening of gecertificeerde participaties in een open cv of fgr niet kwalificeert voor toepassing van de ruilarresten. Evenals de overdracht van een aandelenbelang in het kader van een aandelenruil, zie HR 28 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4069, zal bij verkrijging van vastgoed in ruil voor aandelen sprake zijn een wezenlijke verandering in de fiscale positie (verandering in toepassingsmogelijkheid deelnemingsvrijstelling en reserveren gerealiseerde resultaten, net als bij HR 3 mei 1961, ECLI:NL:HR:1961:AX8194 en HR 16 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AW9326), en daarmee van de economische betekenis van de afgestane aandelen en het verkregen vastgoed. Van economisch dezelfde plaats innemen zal dan, en daarmee ook van toepassing van de ruilarresten, geen sprake kunnen zijn.

4. Slotopmerking

Dat de aanleiding tot de vervreemding van het (aandelen)belang is gelegen in de wetswijziging (gedwongen, fictieve vervreemding) doet aan het voorafgaande niet af (vergelijk ook Hof Arnhem-Leeuwarden en conclusie A-G Wattel bij HR 3 december 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BO1999, waarin het Hof beslist dat de aanleiding tot de verkoop op zichzelf niet van belang is voor de vraag of de winst op een bedrijfsmiddel als gerealiseerd moet worden beschouwd).