KG:204:2025:8 Kennismigrantenregeling

Publicatiedatum 20-05-2025, 11:10 | Laatste update 20-05-2025, 11:10 | Standpunt

Aanleiding

Vreemdelingen die van buiten de Europese Unie (hierna: EU), Europese Economische Ruimte (hierna: EER) of Zwitserland komen en in Nederland willen werken, hebben meestal een werkvergunning nodig. Voor bepaalde groepen vreemdelingen van buiten de EU/EER en Zwitserland gelden uitzonderingen. Zij hebben geen werkvergunning nodig. Zij moeten wel een verblijfsvergunning of visum hebben als zij korter dan drie maanden in Nederland verblijven. Een groep waarvoor een uitzondering geldt, zijn de kennismigranten.

De kennismigrantenregeling (hierna: KMR) is ingevoerd met het doel om de kenniseconomie te stimuleren door kenniswerkers aan te trekken en te behouden voor de Nederlandse arbeidsmarkt.

Als een kennismigrant van buiten de EU/EER of Zwitserland voor langer dan 90 dagen in Nederland komt werken en ook in Nederland komt wonen dan vraagt zijn (toekomstige) werkgever een verblijfsvergunning aan bij de Immigratie- en naturalisatiedienst (hierna: IND). Alleen een werkgever die door de IND als erkende referent is aangemerkt kan via de ‘nationale kennismigrantenregeling’ deze verblijfsvergunning voor kennismigranten aanvragen. Op basis van deze verblijfsvergunning mag de kennismigrant ook in Nederland werken.

De aanvraag door de referent leidt tot één beslissing en de uitgifte van één verblijfspas met een aanvullend document op naam van de werknemer. De IND beoordeelt de aanvraag van de werkgever versneld. Met deze verblijfsvergunning is geen tewerkstellingsvergunning meer nodig. De leges voor de aanvraag betaalt de werkgever aan de IND. Een werknemer kan de leges niet zelf betalen.

Achtergrond KMR

De KMR is op 1 oktober 2004 in werking getreden. Het huidige artikel 2.1 van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen geeft invulling aan deze regeling. Wanneer aan de voorwaarden van de regeling wordt voldaan, is geen tewerkstellingsvergunning vereist. De KMR is een uitzondering op het verbod op grond van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Op grond van dit artikel is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: TWV) of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (hierna: GVVA) voor werkzaamheden bij die werkgever. Het is de werknemer die in bezit moet zijn van een TWV of een GVVA.

De KMR zelf is uitgewerkt in de Vreemdelingencirculaire 2000, die is gebaseerd op de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000), het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) en het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (hierna: Vv 2000). De kennismigrant moet immers wel een verblijfsvergunning hebben. De voorwaarden waaronder een dergelijke verblijfsvergunning kan worden verkregen, staan niet in de Wav, omdat die wet alleen over de TWV gaat.

Procedure bij de IND

Alleen een in Nederland gevestigde werkgever kan een beroep doen op de KMR. De werkgever moet een erkende referent zijn. De werkgever moet hiervoor een verklaring ondertekenen die hij aan de IND stuurt. In die verklaring geeft hij bepaalde garanties.

De toelatingsprocedure voor kennismigranten van buiten de EU/EER of Zwitserland die langer dan 90 dagen in Nederland verblijven, is een versnelde procedure voor de aanvraag van een verblijfsvergunning. De IND beslist binnen twee weken, mits aan alle vereisten voor een geldige indiening is voldaan. Als erkend referent heeft de werkgever op grond van het Voorschrift Vreemdelingen een informatieplicht, een administratieplicht en een zorgplicht. Voor de kennismigrant zelf geldt alleen een informatieplicht. Bovendien brengt het zijn van erkend referent voor de KMR verplichtingen mee voor de werkgever op straffe van een bestuurlijke boete.

De leges voor de aanvraag van de verblijfsvergunning (met het daaraan gekoppelde recht om in Nederland te mogen werken) op grond van de KMR moeten door de werkgever worden betaald aan de IND. Formeel (dat wil zeggen op grond van een wettelijke basis) zijn de leges voor de verblijfsvergunning verschuldigd door de vreemdeling, zie artikel 24, tweede lid, van de Vw 2000 en artikel 3.34 van Vv 2000.

De werknemer kan bij toekenning zijn verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘arbeid als kennismigrant’ ophalen bij de IND. Dit document staat op naam van de werknemer. Het is de werknemer die met de KMR-verblijfsvergunning een dubbel recht krijgt; het recht om in Nederland te verblijven én het recht om in Nederland arbeid te verrichten.

Vraag

Vormt de aanvraag, verlenging of omzetting van een verblijfs- en/of tewerkstellingsgunning op grond van de KMR door een werkgever (belast) loon voor de werknemer?

Antwoord

Gedeeltelijk. De (advies)kosten van de aanvraag, verlenging en omzetting van de vergunning moeten worden gesplitst in een deel belast loon voor zover het verblijf van de werknemer betreft en een deel dat geen belast loon vormt voor zover het de TWV betreft.

In de situatie dat het een aanvraag betreft voor een vreemdeling van buiten de EU/EER of Zwitserland voor een verblijf van 90 dagen of langer in Nederland, vraagt de werkgever een verblijfsvergunning aan. De leges die door de werkgever worden betaald aan de IND vormen belast loon.

De werkgever kan het eventuele voordeel aanwijzen als eindheffingsbestanddeel.

Beschouwing

Het loonbegrip staat in artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964). De inhoud van het loonbegrip heeft zich gevormd in de jurisprudentie en laat zich samenvatten in de volgende drie voorwaarden:

1. Er is sprake van genieten (voordeelseis).
2. Er is voldoende causaal verband tussen het voordeel en de dienstbetrekking (causaliteitseis).
3. De werkgever verstrekt het voordeel en is zich daarvan bewust (verstrekkingseis).

Er is geen sprake van loon van de werkgever (werkgeversloon) als aan een van de drie voorwaarden niet is voldaan. Aan voorwaarde 2 en 3 wordt voldaan. De vraag spitst zich toe op voorwaarde 1, de voordeelseis.

De voordeelseis impliceert dat er een voordeel moet zijn behaald door de werknemer. De Hoge Raad heeft deze voordeelseis bevestigd in de arresten van o.a. 24 juni 1992 (ECLI:NL:HR:1992:ZC5026) en 26 november 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN7207).

De wettelijke definitie van het loonbegrip is bij de invoering van de werkkostenregeling per 1 januari 2011 aangevuld met hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking. Deze aanvulling verduidelijkt dat zowel vergoedingen en verstrekkingen ter zake van verwervingskosten (beroepskosten) als andere vergoedingen en verstrekkingen, die naar algemene maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel worden ervaren tot het belast loon behoren (Kamerstukken II 2009/10, 32130, nr. 7, p. 6). Het loonbegrip is niet zo ruim, dat al hetgeen de werknemer van de werkgever krijgt loon vormt (Kamerstukken II 2009/10, 32130, nr. 7, p. 6). Voorzieningen die geen privévoordeel meebrengen, vormen geen loon en blijven daarom onbelast (Kamerstukken II 2011/12, 32504, nr. 70, p.3).

Vormt de aanvraag van een verblijfsvergunning en/of TWV op grond van de KMR een voordeel?

Het huidige artikel 2.1 van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen geeft invulling aan deze regeling en noemt de kennismigrant als uitzondering op de verbodsbepaling van artikel 2 Wav. In de praktijk is de KMR een ontheffing van de Wav, want als aan de voorwaarden van de regeling wordt voldaan, is geen TWV vereist. De KMR ligt hierdoor wel meer in de sfeer van de tewerkstelling dan in de verplichting voor de werknemer om een verblijfsvergunning te hebben op grond van de Vw 2000, maar de uitkomst van de aanvraag is een feitelijke verblijfsvergunning die een aangelegenheid van de werknemer is. De verplichting om een verblijfsvergunning te hebben rust op de werknemer; een verblijfsvergunning moet een werknemer, zijn vertegenwoordiger of zijn referent aanvragen op grond van artikel 23 Vw 2000.

Een aanvraag van een verblijfsvergunning en/of TWV op grond van de KMR is dus zowel gelegen in de sfeer van de op de werkgever rustende verplichtingen op het terrein van de Wav als in de sfeer van de op werknemer rustende verplichtingen op het terrein van de Vw 2000. De kosten die de organisatie maakt om een aanvraag in te dienen (manuren, advieskosten en leges), worden gemaakt ten behoeve van de organisatie van de werkgever; ze vormen bedrijfskosten.

Maar ook bedrijfskosten kunnen een voordeel opleveren voor de werknemer. Hiervan is in dit geval echter geen sprake voor wat betreft het TWV-deel. De aanvraag hiervan levert de werknemer geen voordeel op. De werknemer wordt niet rijker van de TWV en hij bespaart zich ook geen privé-uitgaven. De werknemer geniet dus feitelijk niets. Zie ook KG:204:2024:1.

Voor zover het de aangelegenheid is van de werknemer treedt de werkgever op als intermediair van de werknemer. Dit betreft het verblijfsdeel van de vergunning. De verplichting van een verblijfsvergunning rust op de werknemer. Als de werkgever de aanvraag hiervan verzorgt, bespaart de werknemer zich privé-uitgaven en wordt zijn beschikkingsmacht vergroot. Dit geldt ook voor de leges voor de aanvraag op grond van de KMR. Die zien op het verblijfsdeel van de vergunning. Als de werkgever deze betaalt (of uiteindelijk voor zijn rekening neemt), vormt dat een belastbaar voordeel voor de werknemer. In de Vw 2000 ligt wettelijk vast dat leges voor rekening van de vreemdeling komen.

De werknemer geniet een voordeel als de werkgever de aanvraag voor het verblijfsdeel doet of door een adviseur laat doen. De werkgever dient, als hij de aanvraag zelf doet, het voordeel in aanmerking te nemen naar de waarde in het economische verkeer (hierna: WEV). Als de werkgever een onafhankelijke derde (bijvoorbeeld een adviseur) inhuurt om de aanvraag te verzorgen, moet hij het voordeel waarderen op de factuurwaarde voor zover deze ziet op het verblijfsdeel van de vergunning. Zie artikel 13 Wet LB 1964 en Kamerstukken II 2009/10, 32130, nr. 3, p. 62.

Hierbij merkt de kennisgroep nog het volgende op:

• De kosten die samenhangen met de verantwoordelijkheid van de werkgever voor het aanleveren van bepaalde informatie en documenten zijn uitsluitend een aangelegenheid van de werkgever en behoren daarom niet tot het loon. Vergelijk Hof Den Haag 28 januari 1992, ECLI:NL:GHSGR:1992:AW5720. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan de bewijsstukken van de vacaturemelding en andere inspanningen verricht door de werkgever op zoek naar personeel op de Nederlandse arbeidsmarkt en informatie over de arbeidsvoorwaarden die de werkgever biedt. Stukken die de werkgever ook had moeten aanleveren voor een TWV. Kamerstukken II 2013/14, 33749, nr. 3, p.5.
• Bij omzetting van de verblijfsvergunning en/of TWV op grond van de KMR naar een andere referent moet er een nieuwe aanvraag worden gedaan, maar als het verblijfsdocument dan niet wordt vervangen, wordt er bij inwilliging een aanvullend document afgegeven. Enkel het tewerkstellingsdeel wordt aangepast aan de naam van de werkgever. De aanvraag en de kosten die hiervoor worden gemaakt, zijn in dat geval geen loon.
• De verstrekking (of vergoeding) is gericht vrijgesteld volgens artikel 31a, tweede lid, onderdeel e, Wet LB 1964 als de werkgever de verstrekking aanwijst als eindheffingsbestanddeel. De Belastingdienst gaat uit van aanwijzing als eindheffingsbestanddeel voor zover aan de voorwaarden en grensbedragen voor een gerichte vrijstelling is voldaan (besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 21 juni 2022, paragraaf 3.2.1., Stcrt. 2022, 18970).
• Als de werkgever de expatregeling toepast kan hij de verstrekking (of de vergoeding) aanwijzen als eindheffingsbestanddeel en ten laste brengen van zijn vrije ruimte. De kennisgroep is van mening dat de verstrekking (of de vergoeding) voldoet aan de gebruikelijkheidseis van artikel 31, eerste lid, onderdeel f, Wet LB 1964.