KG:011:2022:9 Total Return on Equity Swap (TRES) - toepassing van de artikelen 10c en 25 Wet Vpb 1969

Aanleiding

Aan de Kennisgroep bijzondere winstbepaling vpb is een vraag voorgelegd over een zogenoemde Total Return on Equity Swap (hierna: TRES). De vraag die opkomt is hoe de artikelen 10c en 25 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) in dit verband moeten worden toegepast. De feiten van de casus zijn als volgt:

• X NV is een in Nederland gevestigde beursgenoteerde vennootschap.
• Y BV is een met X NV gevoegde dochtermaatschappij die de TRES aangaat op de aandelen van X NV.
• Y BV sluit de TRES af met een buitenlandse financiële dienstverlener, Z.
• De TRES heeft globaal drie verplichtingen c.q. geldstromen tot gevolg. Het is een derivaat waarbij tussen Y BV en Z wordt overeengekomen dat gedurende de looptijd van het contract de waardeontwikkeling van een bepaalde hoeveelheid aandelen in X NV, alsmede de tegenwaarde van op die aandelen uitbetaalde netto dividenden ten goede komt aan c.q. ten laste komt van Y BV. Daartegenover staat dat Y BV aan Z een periodieke vergoeding betaalt.
• Y BV gaat de onderhavige TRES niet aan ter nakoming van aandelen- of optieverplichtingen jegens werknemers.
• De houder van de TRES heeft recht op de geldswaarde van de waardestijging van de afgesproken hoeveelheid aandelen, maar moet bij een waardedaling een bedrag gelijk aan die waardedaling vergoeden.
• De TRES heeft in beginsel een vaste looptijd en bevat de mogelijkheid tot vervroegde beëindiging. Tevens is verlenging mogelijk waarbij partijen opnieuw de voorwaarden overeenkomen.
• Z koopt de contractueel vastgelegde hoeveelheid aandelen X NV in de markt. Z is gehouden om de aandelen X NV in ieder geval in bezit te hebben in de periode van de ex-dividenddatum tot de dividend vaststellingsdatum (‘record date’).
• De TRES verplicht Z op geen enkele wijze om de aandelen X NV te leveren aan X NV of Y BV.
• Z houdt op geen enkel moment 5% of meer van het nominale geplaatste kapitaal van X NV.

De Kennisgroep dividendbelasting en bronbelasting heeft tegelijkertijd de vraag voorgelegd gekregen of de TRES kwalificeert als een inkoop van aandelen zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, Wet op de dividendbelasting 1965. Het standpunt op die vraag is te vinden onder nummer KG:024:2022:16.

Vragen

1. Valt een Total Return on Equity Swap (hierna: TRES), aangegaan door een gevoegde dochtermaatschappij met financiële dienstverlener Z, in het kader waarvan Z tijdelijk aandelen in de moedermaatschappij koopt, voor de fiscale eenheid onder artikel 10c Wet Vpb 1969?
2. Heeft de fiscale eenheid ex artikel 25 Wet Vpb 1969 recht op verrekening van de dividendbelasting die is ingehouden op de dividenden welke zijn uitgekeerd op de aandelen die door Z uit hoofde van de TRES zijn gekocht?
3. Zijn de vergoedingen die de dochtermaatschappij voor de TRES aan Z betaalt voor de fiscale eenheid aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting?

Antwoorden

1. Ja. De TRES valt onder artikel 10c Wet Vpb 1969.
2. Nee. Er is geen plaats voor verrekening van dividendbelasting ex artikel 25 Wet Vpb 1969, aangezien de fiscale eenheid niet als aandeelhouder gerechtigd is tot de opbrengst en ook niet als bezitter van een dividendbewijs of een soortgelijk recht op de vruchten van het aandeel. De dividendbelasting is daarom niet ten laste van haar ingehouden.
3. Nee. De vergoedingen voor de TRES komen niet in aftrek van de winst, maar verminderen als onderdeel van de kostprijs van de TRES het krachtens artikel 10c Wet Vpb 1969 buiten aanmerking blijvende voordeel uit hoofde van de TRES.

Beschouwing 1

Valt een Total Return on Equity Swap (hierna: TRES), aangegaan door een gevoegde dochtermaatschappij met een financiële dienstverlener, in het kader waarvan Z tijdelijk aandelen in de moedermaatschappij koopt, voor de fiscale eenheid onder artikel 10c Wet Vpb 1969?

Tekst en achtergrond artikel 10c Wet Vpb 1969

1.1. In de kern ziet artikel 10c Wet Vpb 1969 op situaties waarbij voordelen worden behaald op eigen aandelen die ter tijdelijke belegging worden ingekocht, bijvoorbeeld ter dekking van optieverplichtingen jegens werknemers. Dergelijke voordelen blijven bij toepassing van artikel 10c Wet Vpb 1969 buiten aanmerking bij het bepalen van de fiscale winst.

1.2. Artikel 10c Wet Vpb 1969 luidt sinds 2 december 2005 als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van als tijdelijke belegging ingekochte eigen aandelen en aandelen in een vennootschap die voor tenminste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige.

2. Inkoop van eigen aandelen en van aandelen in een verbonden vennootschap als bedoeld in artikel 10a, zevende lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, met het oog op de nakoming van een optieverplichting jegens personeel van de eigen onderneming of de onderneming van de verbonden vennootschap is een tijdelijke belegging tot drie maanden na het tenietgaan van de optieverplichting. Voorzover deze tijdelijke belegging nog niet onder de werkingssfeer van het eerste lid valt, is dat lid toch van toepassing.

3. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een optieverplichting verstaan een verplichting die de tegenhanger is van een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven, of van een recht dat daarmee gelijk te stellen is.

4. Voor de toepassing van dit artikel wordt met een aandeel als bedoeld in het eerste lid gelijk gesteld een recht om een zodanig aandeel te verwerven alsmede een recht waarvan de waarde direct of indirect verband houdt met de waardeverandering van een zodanig aandeel.”

1.3. Samengevat: het eerste lid van artikel 10c Wet Vpb 1969 ziet op de tijdelijke inkoop in het algemeen, het tweede lid is een specifieke regeling over de tijdelijke inkoop met het oog op de nakoming van een optieverplichting jegens personeel, het derde lid bevat een definitie van de hier bedoelde optieverplichting en op grond van het vierde lid worden een recht om een aandeel te verwerven en een recht waarvan de waarde direct of indirect verband houdt met de waardeverandering van dat aandeel, met een aandeel in de zin van het eerste lid gelijkgesteld.

1.4. In casu wordt de nieuwe TRES niet aangegaan ter nakoming van optieverplichtingen jegens personeel als bedoeld in artikel 10c, tweede lid, Wet Vpb 1969. Daarom wordt hierna alleen ingegaan op de toepasselijkheid van het eerste en vierde lid van artikel 10c Wet Vpb 1969.

1.5. Niet alleen uit de wettekst, maar ook uit de wetsgeschiedenis volgt dat artikel 10c Wet Vpb 1969 ziet op situaties waarin een vennootschap eigen aandelen inkoopt (of die van haar directe of indirecte moedermaatschappij) (Kamerstukken II 2001/02, 27896, nr. 3, p. 9):

“(…) In het nieuwe artikel 10c is de tijdelijke inkoop van eigen aandelen voor de vennootschapsbelasting geregeld. Het eerste lid heeft betrekking op tijdelijke inkoop in het algemeen. Het tweede lid ziet specifiek op tijdelijke inkoop met het oog op werknemersopties. Ook voor de vennootschapsbelasting wordt derhalve aangenomen dat tijdelijke inkoop ter afdekking van een werknemersoptieverplichting mogelijk is.

Gelet op het bijzondere karakter van eigen aandelen lopen de opbrengsten van een tijdelijke belegging daarin en het koersverloop van deze belegging niet via de verlies- en winstrekening.

Het eerste lid heeft niet alleen betrekking op de situatie waarin nadien 'eigen' aandelen rechtstreeks worden ingekocht, maar ook op de situatie waarin deze inkopen via een (klein)dochter lopen; een dochtermaatschappij koopt aandelen in de moedermaatschappij. (…)”

1.6. In de wetsgeschiedenis is voorts aangegeven dat artikel 10c Wet Vpb 1969 van overeenkomstige toepassing is op opties op eigen aandelen en andere afgeleide rechten (Kamerstukken II 2001/02, 27 896, nr. 117b, p. 7):

“De leden van de CDA-fractie vragen of het voorgestelde artikel 10c Wet Vpb. alleen betrekking heeft op situaties waarin de aandelen door de onderneming daadwerkelijk zijn verworven, of dat artikel 10c ook van toepassing is op derivaten op eigen aandelen.

Ik kan bevestigen dat de achtergrond van het voorgestelde artikel 10c meebrengt dat de bepaling van dit artikel van overeenkomstige toepassing is op opties op eigen aandelen en andere afgeleide rechten. Indien de vennootschap in plaats van eigen aandelen in te kopen, bijvoorbeeld opties op de beurs koopt, is dat immers tot op zekere hoogte vergelijkbaar met aankoop van eigen aandelen op de beurs. Wanneer een vennootschap op de beurs opties op eigen aandelen koopt ter afdekking van een optieverplichting jegens een werknemer, worden de gekochte opties derhalve als een tijdelijke belegging aangemerkt, waarbij het resultaat van die tijdelijke belegging niet via de verlies- en winstrekening loopt. Dit betekent onder meer dat wanneer de op de beurs gekochte opties op een gegeven moment waardeloos zijn geworden vanwege een ongunstige koersontwikkeling de aanschaffingsprijs van die opties niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht, doch rechtstreeks in mindering komt op het eigen vermogen van de vennootschap.”

1.7. Om mogelijke misverstanden over het toepassingsbereik van de bepaling te voorkomen is op 1 januari 2003 – binnen een half jaar na invoering van artikel 10c Wet Vpb 1969 – een vierde lid aan artikel 10c Wet Vpb 1969 toegevoegd.

Kamerstukken I 2001/02, 27 896, nr. 117d, p. 1:

“De leden van de fractie van het CDA constateren met genoegen dat artikel 10c ook van toepassing is op derivaten op eigen aandelen. Wel vragen zij zich af of dit ook voldoende tot uitdrukking komt in de wettekst. Om mogelijke misverstanden op dit punt weg te nemen, ben ik bereid dit punt in de wettekst te verduidelijken. De daartoe benodigde wijziging van artikel 10c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zal worden meegenomen in een wetsvoorstel dat op korte termijn bij de Tweede Kamer zal worden ingediend.“

Kamerstukken II 2002/03, 28 487, nr. 3, p. 40:

“In de memorie van antwoord van 20 juni 2002 aan de Eerste Kamer op de wetsvoorstellen 27 896 en 28 246 is opgemerkt, dat het nieuwe artikel 10c niet alleen betrekking heeft op als tijdelijke belegging ingekochte eigen aandelen maar ook op derivaten op eigen aandelen. In de nadere memorie van antwoord van 5 juli 2002 op deze wetsvoorstellen is toegezegd, dat zal worden bevorderd de wettekst op dit punt te verduidelijken. Deze verduidelijking is opgenomen in het thans voorgestelde nieuwe vierde lid van artikel 10c.”

1.8. In het tweede gedeelte van het vierde lid staat dat met een aandeel, als bedoeld in het eerste lid, gelijk wordt gesteld “een recht waarvan de waarde direct of indirect verband houdt met de waardeverandering van een zodanig aandeel”. Het gevolg van deze gelijkstelling is dat de voordelen uit hoofde van een dergelijk recht c.q. derivaat, dat betrekking heeft op aandelen in de belastingplichtige (of in een vennootschap die voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige), bij het bepalen van de winst ook buiten aanmerking blijven.

1.9. De voordelen waar het in het eerste lid van artikel 10c Wet Vpb 1969 om gaat zijn in de wetsgeschiedenis als volgt omschreven (Kamerstukken I 27 896, 2001/02, nr. 117d, p. 2):

“Op basis van artikel 10c, eerste lid, Wet VPB 1969 blijven de voordelen uit hoofde van tijdelijk ingekochte eigen aandelen buiten aanmerking. De strekking van deze bepaling is dat het waardeverloop van de ingekochte eigen aandelen buiten de winst blijft bij de inkopende vennootschap zolang deze aandelen in het bezit zijn van deze vennootschap. Bovendien vallen ook dividenden op deze aandelen buiten de winst.”

Artikel 10c Wet Vpb 1969 toegepast op de casus

1.10. Gezien de hiervoor geschetste tekst en achtergrond is artikel 10c Wet Vpb 1969 – voor zover voor de onderhavige casus van belang – van toepassing als de TRES kan worden gekwalificeerd als (kort gezegd) een inkoop ter tijdelijke belegging van eigen aandelen, als bedoeld in artikel 10c, eerste lid, Wet Vpb 1969 of een inkoop ter tijdelijke belegging van derivaten van eigen aandelen, als bedoeld in artikel 10c, vierde lid, Wet Vpb 1969.

1.11. De vraag of de TRES kan worden aangemerkt als een inkoop van ‘eigen aandelen’ als bedoeld in het eerste lid van artikel 10c Wet Vpb 1969 kan onbesproken blijven, nu, wanneer géén sprake zou zijn van eigen aandelen als bedoeld in het eerste lid, eenduidig sprake is van een derivaat als bedoeld in het vierde lid (zoals hierna verder wordt toegelicht). Dientengevolge is artikel 10c Wet Vpb 1969 van toepassing ongeacht of sprake is van inkoop van eigen aandelen als bedoeld in artikel 10c, eerste lid.

1.12. Allereerst valt de TRES naar de letter eenduidig onder de slotcategorie van het vierde lid:

“een recht waarvan de waarde direct of indirect verband houdt met de waardeverandering van een zodanig aandeel.”

1.13. Daarnaast geven doel en strekking geen grond voor afwijking van de tekst van de wet. Integendeel, de bedoeling van het vierde lid die uit de wetsgeschiedenis blijkt is juist 10c-toepassing op een tijdelijke belegging in derivaten van aandelen die “tot op zekere hoogte vergelijkbaar” zijn met aan- en verkoop van eigen aandelen op de beurs, zie de onder punt 1.6 en 1.7 opgenomen wetsgeschiedenis.

1.14. De onderhavige TRES is evident een derivaat dat “tot op zekere hoogte vergelijkbaar” is met de aan- en verkoop van eigen aandelen op de beurs.

1.15. Concluderend valt de TRES onder artikel 10c Wet Vpb 1969, omdat, wanneer geen sprake is van inkoop van eigen aandelen als bedoeld in het eerste lid, eenduidig sprake is van een derivaat als bedoeld in het vierde lid. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat deze conclusie niet kan of mag worden opgevat als het standpunt dat de fiscale eenheid X NV het economisch eigendom heeft van de aandelen die onder de TRES vallen.

Beschouwing 2

Heeft de fiscale eenheid ex artikel 25 Wet Vpb 1969 recht op verrekening van de dividendbelasting die is ingehouden op de dividenden welke zijn uitgekeerd op de aandelen die door Z uit hoofde van de TRES zijn gekocht?

2.1. Ingevolge artikel 15, eerste lid, AWR worden de in de belastingwet aangewezen voorheffingen en voorlopige aanslagen met de aanslag verrekend, dan wel – voor zoveel nodig - verrekend bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking. Artikel 25, eerste lid, Wet Vpb 1969 wijst onder meer de geheven dividendbelasting aan als voorheffing, mits betrekking hebbende op bestanddelen van de winst:

“Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, uitgezonderd de belasting die op de voet van artikel 12, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 is geheven, en naar prijzen van kansspelen geheven kansspelbelasting, betrekking hebbende op bestanddelen van de winst en van het Nederlandse inkomen. (…).”

2.2. De Hoge Raad geeft in rechtsoverwegingen 4.2.1 en 4.2.2 van HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:49, aan dat artikel 25, eerste lid, Wet Vpb 1969 – voor zover hier van belang – betrekking heeft op het geval dat de dividendbelasting is geheven van de belastingplichtige als opbrengstgerechtigde. Als uitgangspunt geldt daarbij dat als opbrengstgerechtigde alleen kan worden aangemerkt degene die in civielrechtelijke zin is gerechtigd tot de opbrengst van de aandelen. De opbrengstgerechtigde is de bezitter van het aandeel, het dividendbewijs of een soortgelijk recht op de vruchten van het aandeel.

Voor deze casus is voor verrekening door de fiscale eenheid X NV van de dividendbelasting op de door Z gekochte aandelen, dus vereist dat X NV als opbrengstgerechtigde kan worden aangemerkt en dus bezitter is van het aandeel, het dividendbewijs of een soortgelijk recht op de vruchten van het aandeel.

2.3. Een TRES kwalificeert niet als aandeel, het dividendbewijs of een soortgelijk recht op de vruchten van het aandeel. X NV is dus niet de opbrengstgerechtigde in de zin van art. 25, eerste lid, Wet Vpb 1969.

2.4. Concluderend is de fiscale eenheid X NV niet de opbrengstgerechtigde  van het dividend en daarom voldoet zij dus niet aan het zogenoemde grondslagvereiste van artikel 25, eerste lid, Wet Vpb 1969. Daarmee bestaat voor de fiscale eenheid X NV dus geen recht op verrekening. Aan een beoordeling van de uiteindelijk gerechtigdheid als vereist op grond van artikel 25, tweede lid, Wet Vpb 1969 wordt niet toegekomen.      

Beschouwing 3

Zijn de vergoedingen die de dochtermaatschappij voor de TRES aan Z betaalt voor de fiscale eenheid aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting?

3.1. Het begrip voordeel behelst in het kader van de winstbepaling, voor zover hier van belang, het verschil tussen opbrengst en kostprijs. Bedragen die onderdeel zijn van de kostprijs verminderen dientengevolge ‘het voordeel’.

3.2. Krachtens goed koopmansgebruik vormt al wat opgeofferd wordt voor de verwerving van een recht onderdeel van de kostprijs van dat recht. De betalingen door Y BV aan Z (de periodieke vergoeding) vormen de tegenprestatie voor de verwerving van het recht en vormen als zodanig onderdeel van de kostprijs van dat recht. De betalingen zijn voor de fiscale eenheid X NV niet te beschouwen als financieringskosten voor het derivaat.

3.3. Concluderend komen de vergoedingen voor de TRES niet in aftrek van de winst, maar verminderen zij als onderdeel van de kostprijs van de TRES het krachtens artikel 10c Wet Vpb 1969 buiten aanmerking blijvende voordeel uit hoofde van de TRES.