KG:024:2022:16 Total Return om Equity Swaps (TRES), inkoop van eigen aandelen, artikel 3, eerste lid, onderdeel a, Wet DB

Aanleiding

• X NV is een in Nederland gevestigde beursgenoteerde vennootschap.
• Y BV is een met X NV voor de heffing van de vennootschapsbelasting gevoegde dochtermaatschappij in de fiscale eenheid X NV die een Total Return on Equity Swap (“TRES”) aangaat op de aandelen van X NV met financiële dienstverlener, Z.
• De TRES is een derivaat waarbij tussen partijen wordt overeengekomen dat gedurende de looptijd van het contract de waardeontwikkeling van specifieke beursgenoteerde aandelen (in dit geval de aandelen in X NV) en de op die aandelen uitbetaalde netto dividenden worden doorbetaald aan de fiscale eenheid X NV tegen betaling van een periodieke vergoeding aan Z, door de fiscale eenheid X NV.
• De periodieke vergoeding die de fiscale eenheid X NV aan Z verschuldigd is, bestaat uit een rente over het bedrag gelijk aan de door Z betaalde koopprijs van de onderliggende aandelen in X NV.
• De houder van de TRES (i.c. de fiscale eenheid X NV) heeft recht op een vergoeding ter grootte van de waardestijging van het aandeel, maar moet bij een waardedaling een bedrag gelijk aan die waardedaling betalen. Het is vrijwel uitgesloten dat gedurende de looptijd van de TRES tot de betaling van de volledige waarde van het aandeel komt.
• De TRES heeft in beginsel een vaste looptijd en bevat de mogelijkheid tot vervroegde beëindiging. Tevens is verlenging mogelijk waarbij partijen opnieuw de voorwaarden overeenkomen.
• Z koopt de contractueel vastgelegde hoeveelheid aandelen in X NV in de markt en moet bij beëindiging van de TRES de onderliggende aandelen weer aan de markt verkopen. De strikte verplichting tot het houden van aandelen in X NV is beperkt tot de periode van de ex-dividenddatum tot de dividend vaststellingsdatum (‘record date’).
• De TRES wordt afgewikkeld tegen een prijs die bestaat uit nader gedefinieerde elementen als het gewogen gemiddelde van de aandelenprijs minus gedefinieerde kosten.
• De TRES is cash settled en roept niet de verplichting voor de fiscale eenheid X NV op om de initiële waarde van de aandelen aan de bank te betalen. Z zal nimmer de aandelen in X NV leveren aan Y BV of X NV.

Vraag

Kwalificeert een TRES, afgesloten tussen een in Nederland gevestigde vennootschap en een niet-gelieerde financiële dienstverlener, als een inkoop van aandelen zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB)?

De Kennisgroep bijzondere winstbepalingen vpb heeft tegelijkertijd een aantal vragen over de gevolgen van de TRES voor de vennootschapsbelasting voorgelegd gekregen. Deze standpunten zijn te vinden onder KG:011:2022:9.

Antwoord

Nee, de Total Return on Equity Swap zoals vormgegeven in deze casus, kwalificeert niet als een inkoop van aandelen zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, Wet DB, omdat er geen sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap (via de financiële dienstverlener) naar de aandeelhouders.

Beschouwing

Artikel 3 Wet DB bepaalt welke opbrengsten in ieder geval zijn onderworpen aan de heffing van dividendbelasting. Het kenmerk van een opbrengst is door de Hoge Raad in HR 18 februari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0777, BNB 1959/124, als volgt verwoord:

“dat het kenmerk van een als opbrengst van een aandeel in aanmerking komende uitkering in het algemeen is, dat daaraan ten grondslag ligt een vermogensverschuiving van de vennootschap naar den aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldsbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van den aandeelhouder wordt onttrokken.”

Uit dit arrest blijkt dat voor de vaststelling van een opbrengst sprake dient te zijn van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder. Ook uit het arrest HR 14 november 1956, ECLI:NL:HR:1956:AY1512, BNB 1957/20, met betrekking tot inkoop van aandelen komt dit naar voren:

"dat dan ook in het algemeen zal moeten worden aangenomen, dat door een dergelijke transactie de naamloze vennootschap in vermogen achteruitgaat met een bedrag gelijk aan de voor de aandelen gegeven koopprijs, terwijl dit bedrag den aandeelhouder ten goed komt."

In het onderhavige geval koopt Z de aandelen in de markt. Op dat moment verarmt X NV niet. Ook gedurende de looptijd en bij de afwikkeling van de TRES is er geen vermogensverschuiving van X NV naar haar aandeelhouders. Immers, de TRES is cash settled en roept niet de verplichting voor X NV op om de initiële waarde van de aandelen aan Z te betalen, noch de waarde van die aandelen op een later moment. Daarnaast is het vrijwel uitgesloten dat gedurende de looptijd van de TRES tot de betaling van de volledige waarde van het aandeel komt. Z zal ook nimmer de aandelen X NV leveren aan Y BV.

Ook de periodieke vergoeding die de fiscale eenheid X NV aan Z verschuldigd is, kan niet gelijkgesteld worden met een vermogensverschuiving van X NV, via Z, naar de aandeelhouders omdat alleen een rente-element over de koopprijs van de onderliggende aandelen X NV verschuldigd is en niet de koopprijs zelf (ook niet bij afwikkeling van de TRES). De TRES kan derhalve niet worden gezien als het op indirecte wijze inkopen van eigen aandelen op de beurs van aandeelhouders, zoals bedoeld in paragraaf 7.1. van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 29 november 2022 (Stcrt. 2022, 32364).

Gezien het feit dat de TRES niet leidt tot een vermogensverschuiving van X NV naar de aandeelhouders van X NV, kwalificeert de TRES niet als een inkoop van aandelen zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, Wet DB.