KG:011:2022:9 Total Return on Equity Swap (TRES) - toepassing van de artikelen 10c en 25, Wet Vpb 1969

Aanleiding

Aan de Kennisgroep bijzondere winstbepaling vpb is een vraag voorgelegd over een zogenoemde Total Return on Equity Swap (hierna: TRES). De vraag die opkomt is hoe de artikelen 10c en 25 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) in dit verband moeten worden toegepast. De feiten van de casus zijn als volgt:

• X NV is een in Nederland gevestigde beursgenoteerde vennootschap.
• Y BV is een met X NV gevoegde dochtermaatschappij die de TRES aangaat op de aandelen van X NV.
• Y BV sluit de TRES af met een buitenlandse financiële dienstverlener, Z.
• De TRES heeft globaal drie verplichtingen c.q. geldstromen tot gevolg. Het is een derivaat waarbij tussen Y BV en Z wordt overeengekomen dat gedurende de looptijd van het contract de waardeontwikkeling van een bepaalde hoeveelheid aandelen in X NV, alsmede de tegenwaarde van op die aandelen uitbetaalde netto dividenden ten goede komt aan c.q. ten laste komt van Y BV. Daartegenover staat dat Y BV aan Z een periodieke vergoeding betaalt.
• Y BV gaat de onderhavige TRES niet aan ter nakoming van aandelen- of optieverplichtingen jegens werknemers.
• De houder van de TRES heeft recht op de geldswaarde van de waardestijging van de afgesproken hoeveelheid aandelen, maar moet bij een waardedaling een bedrag gelijk aan die waardedaling vergoeden.
• De TRES heeft in beginsel een vaste looptijd en bevat de mogelijkheid tot vervroegde beëindiging. Tevens is verlenging mogelijk waarbij partijen opnieuw de voorwaarden overeenkomen.
• Z koopt de contractueel vastgelegde hoeveelheid aandelen X NV in de markt. Z is gehouden om de aandelen X NV in ieder geval in bezit te hebben in de periode van de ex-dividenddatum tot de dividend vaststellingsdatum (‘record date’).
• De TRES verplicht Z op geen enkele wijze om de aandelen X NV te leveren aan X NV of Y BV.
• Z houdt op geen enkel moment 5% of meer van het nominale geplaatste kapitaal van X NV.

De Kennisgroep dividendbelasting en bronbelasting heeft tegelijkertijd de vraag voorgelegd gekregen of de TRES kwalificeert als een inkoop van aandelen zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, Wet op de dividendbelasting 1965. Het standpunt op die vraag is te vinden onder nummer KG:024:2022:16.

Vragen

1. Valt een Total Return on Equity Swap (hierna: TRES), aangegaan door een gevoegde dochtermaatschappij met financiële dienstverlener Z, in het kader waarvan Z tijdelijk aandelen in de moedermaatschappij koopt, voor de fiscale eenheid onder artikel 10c, Wet Vpb?
2. Heeft de fiscale eenheid ex artikel 25, Wet Vpb recht op verrekening van de dividendbelasting die is ingehouden op de dividenden welke zijn uitgekeerd op de aandelen die door Z uit hoofde van de TRES zijn gekocht?
3. Zijn de vergoedingen die de dochtermaatschappij voor de TRES aan Z betaalt voor de fiscale eenheid aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting?

Antwoorden

1. Ja. De TRES valt onder artikel 10c, Wet Vpb.
2. Nee. Er is geen plaats voor verrekening van dividendbelasting ex artikel 25, Wet Vpb, aangezien de fiscale eenheid noch als de juridische eigenaar, noch als de anderszins opbrengstgerechtigde c.q. rechtstreeks dividendgerechtigde kan worden aangemerkt. Zij voldoet dus niet aan het zogenoemde grondslagvereiste van artikel 25, eerste lid, Wet Vpb.
3. Nee. De vergoedingen voor de TRES komen niet in aftrek van de winst, maar verminderen als onderdeel van de kostprijs van de TRES het krachtens artikel 10c, Wet Vpb buiten aanmerking blijvende voordeel uit hoofde van de TRES.

Beschouwing 1

Valt een Total Return on Equity Swap (hierna: TRES), aangegaan door een gevoegde dochtermaatschappij met een financiële dienstverlener, in het kader waarvan Z tijdelijk aandelen in de moedermaatschappij koopt, voor de fiscale eenheid onder artikel 10c Wet Vpb?

Tekst en achtergrond artikel 10c, Wet Vpb

1.1.      In de kern ziet artikel 10c, Wet Vpb op situaties waarbij voordelen worden behaald op eigen aandelen die ter tijdelijke belegging worden ingekocht, bijvoorbeeld ter dekking van optieverplichtingen jegens werknemers. Dergelijke voordelen blijven bij toepassing van artikel 10c, Wet Vpb buiten aanmerking bij het bepalen van de fiscale winst.

1.2.      Artikel 10c, Wet Vpb luidt sinds 2 december 2005 als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van als tijdelijke belegging ingekochte eigen aandelen en aandelen in een vennootschap die voor tenminste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige.

2. Inkoop van eigen aandelen en van aandelen in een verbonden vennootschap als bedoeld in artikel 10a, zevende lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, met het oog op de nakoming van een optieverplichting jegens personeel van de eigen onderneming of de onderneming van de verbonden vennootschap is een tijdelijke belegging tot drie maanden na het tenietgaan van de optieverplichting. Voorzover deze tijdelijke belegging nog niet onder de werkingssfeer van het eerste lid valt, is dat lid toch van toepassing.

3. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een optieverplichting verstaan een verplichting die de tegenhanger is van een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven, of van een recht dat daarmee gelijk te stellen is.

4. Voor de toepassing van dit artikel wordt met een aandeel als bedoeld in het eerste lid gelijk gesteld een recht om een zodanig aandeel te verwerven alsmede een recht waarvan de waarde direct of indirect verband houdt met de waardeverandering van een zodanig aandeel.”

1.3.      Samengevat: het eerste lid van artikel 10c, Wet Vpb ziet op de tijdelijke inkoop in het algemeen, het tweede lid is een specifieke regeling over de tijdelijke inkoop met het oog op de nakoming van een optieverplichting jegens personeel, het derde lid bevat een definitie van de hier bedoelde optieverplichting en op grond van het vierde lid worden een recht om een aandeel te verwerven en een recht waarvan de waarde direct of indirect verband houdt met de waardeverandering van dat aandeel, met een aandeel in de zin van het eerste lid gelijkgesteld.

1.4.      In casu wordt de nieuwe TRES niet aangegaan ter nakoming van optieverplichtingen jegens personeel als bedoeld in artikel 10c, tweede lid, Wet Vpb. Daarom wordt hierna alleen ingegaan op de toepasselijkheid van het eerste en vierde lid van artikel 10c, Wet Vpb.

1.5.      Niet alleen uit de wettekst, maar ook uit de wetsgeschiedenis volgt dat artikel 10c, Wet Vpb ziet op situaties waarin een vennootschap eigen aandelen inkoopt (of die van haar directe of indirecte moedermaatschappij) (Kamerstukken II 2001/02, 27896, nr. 3, p. 9):

“(…) In het nieuwe artikel 10c is de tijdelijke inkoop van eigen aandelen voor de vennootschapsbelasting geregeld. Het eerste lid heeft betrekking op tijdelijke inkoop in het algemeen. Het tweede lid ziet specifiek op tijdelijke inkoop met het oog op werknemersopties. Ook voor de vennootschapsbelasting wordt derhalve aangenomen dat tijdelijke inkoop ter afdekking van een werknemersoptieverplichting mogelijk is.

Gelet op het bijzondere karakter van eigen aandelen lopen de opbrengsten van een tijdelijke belegging daarin en het koersverloop van deze belegging niet via de verlies- en winstrekening.

Het eerste lid heeft niet alleen betrekking op de situatie waarin nadien 'eigen' aandelen rechtstreeks worden ingekocht, maar ook op de situatie waarin deze inkopen via een (klein)dochter lopen; een dochtermaatschappij koopt aandelen in de moedermaatschappij. (…)”

1.6.      In de wetsgeschiedenis is voorts aangegeven dat artikel 10c, Wet Vpb van overeenkomstige toepassing is op opties op eigen aandelen en andere afgeleide rechten (Kamerstukken II 2001/02, 27 896, nr. 117b, p. 7):

“De leden van de CDA-fractie vragen of het voorgestelde artikel 10c Wet Vpb. alleen betrekking heeft op situaties waarin de aandelen door de onderneming daadwerkelijk zijn verworven, of dat artikel 10c ook van toepassing is op derivaten op eigen aandelen.

Ik kan bevestigen dat de achtergrond van het voorgestelde artikel 10c meebrengt dat de bepaling van dit artikel van overeenkomstige toepassing is op opties op eigen aandelen en andere afgeleide rechten. Indien de vennootschap in plaats van eigen aandelen in te kopen, bijvoorbeeld opties op de beurs koopt, is dat immers tot op zekere hoogte vergelijkbaar met aankoop van eigen aandelen op de beurs. Wanneer een vennootschap op de beurs opties op eigen aandelen koopt ter afdekking van een optieverplichting jegens een werknemer, worden de gekochte opties derhalve als een tijdelijke belegging aangemerkt, waarbij het resultaat van die tijdelijke belegging niet via de verlies- en winstrekening loopt. Dit betekent onder meer dat wanneer de op de beurs gekochte opties op een gegeven moment waardeloos zijn geworden vanwege een ongunstige koersontwikkeling de aanschaffingsprijs van die opties niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht, doch rechtstreeks in mindering komt op het eigen vermogen van de vennootschap.”

1.7.      Om mogelijke misverstanden over het toepassingsbereik van de bepaling te voorkomen is op 1 januari 2003 – binnen een half jaar na invoering van artikel 10c, Wet Vpb – een vierde lid aan artikel 10c, Wet Vpb toegevoegd.

Kamerstukken I 2001/02, 27 896, nr. 117d, p. 1:

“De leden van de fractie van het CDA constateren met genoegen dat artikel 10c ook van toepassing is op derivaten op eigen aandelen. Wel vragen zij zich af of dit ook voldoende tot uitdrukking komt in de wettekst. Om mogelijke misverstanden op dit punt weg te nemen, ben ik bereid dit punt in de wettekst te verduidelijken. De daartoe benodigde wijziging van artikel 10c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zal worden meegenomen in een wetsvoorstel dat op korte termijn bij de Tweede Kamer zal worden ingediend.“

Kamerstukken II 2002/03, 28 487, nr. 3, p. 40:

“In de memorie van antwoord van 20 juni 2002 aan de Eerste Kamer op de wetsvoorstellen 27 896 en 28 246 is opgemerkt, dat het nieuwe artikel 10c niet alleen betrekking heeft op als tijdelijke belegging ingekochte eigen aandelen maar ook op derivaten op eigen aandelen. In de nadere memorie van antwoord van 5 juli 2002 op deze wetsvoorstellen is toegezegd, dat zal worden bevorderd de wettekst op dit punt te verduidelijken. Deze verduidelijking is opgenomen in het thans voorgestelde nieuwe vierde lid van artikel 10c.”

1.8.     In het tweede gedeelte van het vierde lid staat dat met een aandeel, als bedoeld in het eerste lid, gelijk wordt gesteld “een recht waarvan de waarde direct of indirect verband houdt met de waardeverandering van een zodanig aandeel”. Het gevolg van deze gelijkstelling is dat de voordelen uit hoofde van een dergelijk recht c.q. derivaat, dat betrekking heeft op aandelen in de belastingplichtige (of in een vennootschap die voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige), bij het bepalen van de winst ook buiten aanmerking blijven.

1.9.      De voordelen waar het in het eerste lid van artikel 10c, Wet Vpb om gaat zijn in de wetsgeschiedenis als volgt omschreven (Kamerstukken I 27 896, 2001/02, nr. 117d, p. 2):

“Op basis van artikel 10c, eerste lid, Wet VPB 1969 blijven de voordelen uit hoofde van tijdelijk ingekochte eigen aandelen buiten aanmerking. De strekking van deze bepaling is dat het waardeverloop van de ingekochte eigen aandelen buiten de winst blijft bij de inkopende vennootschap zolang deze aandelen in het bezit zijn van deze vennootschap. Bovendien vallen ook dividenden op deze aandelen buiten de winst.”

Artikel 10c, Wet Vpb toegepast op de casus

1.10. Gezien de hiervoor geschetste tekst en achtergrond is artikel 10c, Wet Vpb – voor zover voor de onderhavige casus van belang – van toepassing als de TRES kan worden gekwalificeerd als (kort gezegd) een inkoop ter tijdelijke belegging van eigen aandelen, als bedoeld in artikel 10c, eerste lid, Wet Vpb of een inkoop ter tijdelijke belegging van derivaten van eigen aandelen, als bedoeld in artikel 10c, vierde lid, Wet Vpb.

1.11. De vraag of de TRES kan worden aangemerkt als een inkoop van ‘eigen aandelen’ als bedoeld in het eerste lid van artikel 10c, Wet Vpb, kan onbesproken blijven, nu, wanneer géén sprake zou zijn van eigen aandelen als bedoeld in het eerste lid, eenduidig sprake is van een derivaat als bedoeld in het vierde lid (zoals hierna verder wordt toegelicht). Dientengevolge is artikel 10c, Wet Vpb van toepassing ongeacht of sprake is van inkoop van eigen aandelen als bedoeld in artikel 10c, eerste lid.

1.12. Allereerst valt de TRES naar de letter eenduidig onder de slotcategorie van het vierde lid:

“een recht waarvan de waarde direct of indirect verband houdt met de waardeverandering van een zodanig aandeel.”

1.13. Daarnaast geven doel en strekking geen grond voor afwijking van de tekst van de wet. Integendeel, de bedoeling van het vierde lid die uit de wetsgeschiedenis blijkt is juist 10c-toepassing op een tijdelijke belegging in derivaten van aandelen die “tot op zekere hoogte vergelijkbaar” zijn met aan- en verkoop van eigen aandelen op de beurs, zie de onder punt 1.6 en 1.7 opgenomen wetsgeschiedenis.

1.14. De onderhavige TRES is evident een derivaat dat “tot op zekere hoogte vergelijkbaar” is met de aan- en verkoop van eigen aandelen op de beurs.

1.15. Concluderend valt de TRES onder artikel 10c, Wet Vpb, omdat, wanneer geen sprake is van inkoop van eigen aandelen als bedoeld in het eerste lid, eenduidig sprake is van een derivaat als bedoeld in het vierde lid. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat deze conclusie niet kan of mag worden opgevat als het standpunt dat de fiscale eenheid X NV het economisch eigendom heeft van de aandelen die onder de TRES vallen.

Beschouwing 2

Heeft de fiscale eenheid ex artikel 25 Wet Vpb recht op verrekening van de dividendbelasting die is ingehouden op de dividenden welke zijn uitgekeerd op de aandelen die door Z uit hoofde van de TRES zijn gekocht?

Wettelijke bepalingen

2.1.      Ingevolge artikel 15, eerste lid, AWR worden de in de belastingwet aangewezen voorheffingen en voorlopige aanslagen met de aanslag verrekend, dan wel – voor zoveel nodig - verrekend bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking. Artikel 25, eerste lid, Wet Vpb wijst onder meer de geheven dividendbelasting aan als voorheffing, mits betrekking hebbende op bestanddelen van de winst:

“Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, uitgezonderd de belasting die op de voet van artikel 12, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 is geheven, en naar prijzen van kansspelen geheven kansspelbelasting, betrekking hebbende op bestanddelen van de winst en van het Nederlandse inkomen. (…).”

2.2.      Een belastingplichtige is dus slechts verrekeningsgerechtigd voor zover de dividendbelasting ziet op bestanddelen van diens winst: het zogenoemde grondslagvereiste. Vertaald naar de onderliggende casus is krachtens artikel 25, eerste lid, Wet Vpb voor verrekening door de fiscale eenheid X NV van de dividendbelasting ingehouden op de door Z gekochte aandelen, dus vereist dat het dividend waarop de dividendbelasting is ingehouden ‘bestanddeel is van de winst’ van de fiscale eenheid X NV.

2.3.      Volgens Hof Amsterdam vereist artikel 25, eerste lid, Wet Vpb dat belastingplichtige juridisch eigenaar is van de aandelen (Hof Amsterdam 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1189, r.o. 6.3.2):

“Bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende recht heeft op verrekening van de geheven dividendbelasting neemt het Hof als uitgangspunt:

(i) dat zij op het moment waarop de dividenden worden uitgekeerd waarvan zij de daarop ingehouden dividendbelasting als voorheffing wenst te verrekenen, juridisch eigenaar dient te zijn van de aandelen waarop die dividenden zijn uitgekeerd (de aandelen), en

(ii) dat zij tot die dividenden de uiteindelijk gerechtigde dient te zijn als bedoeld in artikel 25, tweede lid, eerste volzin, van de Wet (Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers, Stb. 2002, 396).”

2.4. De fiscale eenheid X NV heeft in casu niet de juridische eigendom van de onderliggende aandelen. Op basis van de door Hof Amsterdam aangelegde maatstaf is zij dus niet verrekeningsgerechtigd.

2.5. In de cassatieprocedure naar aanleiding van deze uitspraak van Hof Amsterdam concludeert A-G Wattel dat het juridische eigendom geen vereiste is voor verrekening en dat ook voldaan wordt aan het grondslagvereiste als belastingplichtige ‘anderszins opbrengstgerechtigde’ c.q. ‘rechtstreeks dividendgerechtigde’ is, wat zich voordoet als de juridische eigenaar de dividenden zelf belastingplichtige heeft doen toekomen, en niet iets vervangends of anders (Conclusie A-G Wattel 28 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:79, onderdelen 1.7 en 1.10 (uit het Overzicht, zie ook de onderdelen 5.6 en 7.7)):

“1.7 (…) Het gaat er om wie gerechtigd is tot de opbrengst (de dividenden), ofwel rechtstreeks, ofwel via certificaten; niet om wie de aandeelhouder is, al zal de opbrengstgerechtigde vaak de aandeelhouder zijn. De aandeelhouder kan de dividendbewijzen vervreemd hebben of vruchtgebruik gevestigd hebben op de aandelen of anderszins de opbrengst aan een ander hebben doen toekomen, in welke gevallen niet de aandeelhouder, maar de eigenaar van de dividendbewijzen respectievelijk de vruchtgebruiker of anderszins opbrengstgerechtigde rechtstreeks gerechtigd is tot de dividenden en daarmee belastingplichtig voor de dividendbelasting en in beginsel verrekeningsgerechtigd als hij voor het dividend onderworpen is aan de eindheffing.

(…)

1.10 ‘s Hofs vaststellingen en oordelen impliceren mijns inziens dat ook op basis van de juiste maatstaf (opbrengstgerechtigdheid/grondslagincludering) de belanghebbende, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de rechtstreeks dividendgerechtigde was en dat (dus) de dividenden (en niet iets vervangends of anders) in haar winst waren begrepen.”

2.6. Echter, ook als rechtstreekse opbrengstgerechtigdheid voldoende zou zijn voor het grondslagvereiste, zoals de A-G betoogt, voldoet de fiscale eenheid X NV niet aan het grondslagvereiste.

2.7. De betalingen die de fiscale eenheid X NV ontvangt in verband met het op de door Z gehouden aandelen ontvangen dividend, kunnen namelijk niet worden gelijkgesteld met dividend, maar zijn in de terminologie van de A-G “iets vervangends of anders”. Dit volgt in ieder geval uit het onderdeel in het Verzamelbesluit dividendbelasting dat handelt over securities lending (Besluit van 6 oktober 2021, nr. 2021-14557, Stcrt. 2021, 43758 (Verzamelbesluit dividendbelasting), onderdeel 5:

“Onder securities lending wordt in de praktijk verstaan: het tijdelijk inlenen van een bepaald aantal aandelen onder de verplichting tot teruglevering van eenzelfde hoeveelheid aandelen op een later moment in de tijd. Vanaf het moment van levering van de aandelen wordt de inlener de juridische eigenaar van de aandelen. De inlener wordt hierdoor de rechthebbende op de dividenden op de desbetreffende aandelen. Gewoonlijk is vastgelegd dat de uitlener een dividendvervangende vergoeding ontvangt van de inlener. De dividendvervangende vergoeding die de uitlener ontvangt kan in beginsel niet gelijk worden gesteld met een dividend.”

2.8. Er is geen relevant verschil tussen de betaling door de inlener in verband met ontvangen dividenden en de TRES-betaling door Z in verband met ontvangen dividenden. Ook bij de TRES kan de betaling door Z in verband met ontvangen dividend niet worden gelijkgesteld met het dividend zelf.

2.9. Concluderend is de fiscale eenheid X NV noch de juridische eigenaar (lijn van Hof Amsterdam), noch de ‘anderszins opbrengstgerechtigde  c.q. ‘rechtstreeks dividendgerechtigde’ (lijn van A-G Wattel) en voldoet zij dus niet aan het zogenoemde grondslagvereiste van artikel 25, eerste lid, Wet Vpb. Daarmee bestaat voor de fiscale eenheid X NV dus geen recht op verrekening. Aan een beoordeling van de uiteindelijk gerechtigdheid als vereist op grond van artikel 25, tweede lid, Wet Vpb wordt niet toegekomen.      

Beschouwing 3

Zijn de vergoedingen die de dochtermaatschappij voor de TRES aan Z betaalt voor de fiscale eenheid aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting?

3.1. Het begrip voordeel behelst in het kader van de winstbepaling, voor zover hier van belang, het verschil tussen opbrengst en kostprijs. Bedragen die onderdeel zijn van de kostprijs verminderen dientengevolge ‘het voordeel’.

3.2. Krachtens goed koopmansgebruik vormt al wat opgeofferd wordt voor de verwerving van een recht onderdeel van de kostprijs van dat recht. De betalingen door Y BV aan Z (de periodieke vergoeding) vormen de tegenprestatie voor de verwerving van het recht en vormen als zodanig onderdeel van de kostprijs van dat recht. De betalingen zijn voor de fiscale eenheid X NV niet te beschouwen als financieringskosten voor het derivaat.

3.3. Concluderend komen de vergoedingen voor de TRES niet in aftrek van de winst, maar verminderen zij als onderdeel van de kostprijs van de TRES het krachtens artikel 10c Wet Vpb buiten aanmerking blijvende voordeel uit hoofde van de TRES.

4. Tot slot zij er volledigheidshalve op gewezen dat, gezien het directe verband tussen de hier besproken analyse en conclusies enerzijds en het daarbij aangehaalde lopende cassatieberoep tegen de uitspraak van Hof Amsterdam 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1189 (zaaknummer bij de Hoge Raad: 20/01884) anderzijds, de genoemde analyse en conclusies een zeker voorlopig karakter hebben, in die zin dat het arrest zeer waarschijnlijk grond zal bieden voor aanpassing ervan. Hetzij omdat het arrest aanvullende argumenten zal bevatten voor het hier geformuleerde standpunt, hetzij omdat het arrest zal nopen tot aanpassing van dit standpunt.