KG:011:2023:13 Giftenaftrek bij de bv met als enig aandeelhouder een vereniging

Aanleiding

Naar aanleiding van het eerdere kennisgroepstandpunt KG:011:2022:12 is de vraag opgekomen hoe de gift van een bv aan een ANBI kan kwalificeren als de aandeelhouder van de bv een vereniging is. De feiten van de casus zijn als volgt:

• Een bv doet jaarlijks een gift aan een ANBI.
• De aandeelhouder van de bv is een vereniging.
• De leden van de vereniging zijn onafhankelijke derden van elkaar en de leden van de vereniging zijn onafhankelijk van de ANBI.
• De jaarlijkse giften van de bv sluiten aan bij de statutaire doelstelling van de vereniging.
• De bv heeft een eigen MVO-beleid (maatschappelijk verantwoord ondernemen).

Vraag

Kunnen de giften van een bv aan een ANBI, waarbij de aandeelhouder van de bv een vereniging is, onder omstandigheden worden aangemerkt als onzakelijke uitgaven en niet aftrekbaar zijn? En zo ja, kan de goedkeuring van het Besluit giftenaftrek of uitdeling van 31 oktober 2016 (Stcrt. 2016, 58695) (hierna: het Besluit) van toepassing zijn, zodat de giften alsnog (gemaximeerd) aftrekbaar zijn?

Antwoord

Ja. Ook deze giften moeten feitelijk worden getoetst op eventuele onzakelijkheid met inachtneming van het zogenoemde renpaardenarrest (HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2865). Deze (on)zakelijkheidstoets brengt mee dat moet worden beoordeeld of, en zo ja, in hoeverre de giften van de bv worden gedaan uit aandeelhoudersmotieven. Als de gift op grond van het aandeelhoudersmotief wordt aangemerkt als een onzakelijke en dus niet aftrekbare uitgave en er wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 16 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969), dan is de goedkeuring van het Besluit van toepassing. In dat geval is de gift aftrekbaar tot het genoemde bedrag in artikel 16 Wet Vpb 1969 en wordt het meerdere aangemerkt als een uitdeling.

Beschouwing

1. Een gift die een BV doet, kwalificeert voor de vennootschapsbelasting als:

1. een zakelijke uitgave die aftrekbaar is; dan wel
2. als een onzakelijke uitgave. Daarvan is sprake indien en voor zover de uitgave is gedaan uit een aandeelhoudersmotief. Deze uitgaven zijn niet aftrekbaar.

Deze tweedeling volgt uit artikel 2, zesde lid, Wet Vpb 1969 en het renpaardenarrest. In dit arrest besliste de Hoge Raad dat een uitgave door een vennootschap alleen dan niet als zakelijke uitgave aftrekbaar is, indien en voor zover de uitgave is gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s):

“3.3. Bij de beoordeling van de tegen de in 3.2 vermelde oordelen gerichte klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. Anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, nr. 29 199, ECLI:NL:HR:1994:AA2964, wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht - indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).”

2. In het renpaardenarrest wordt gesproken over de bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). Betoogd kan worden dat de term ‘persoonlijke behoeften’ beter past bij natuurlijke personen dan rechtspersonen, maar dit betekent niet dat het arrest alleen relevant is voor natuurlijke personen als aandeelhouder. De Hoge Raad spreekt van ‘aandeelhouder’ en maakt geen onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen. Overigens passen de bewoordingen ook in het kader van de feiten van het arrest: er is sprake van een directeur/enig aandeelhouder-natuurlijk persoon. Ook uitgaven gedreven door de motieven van een aandeelhouder-rechtspersoon zijn onzakelijk en niet aftrekbaar.

3. Uitgaven in het kader van een MVO-beleid kunnen kwalificeren als zakelijke uitgaven. Dit volgt uit de volgende passage van de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken I, 2019/2020, 34552, nr. V, p. 8):

‘’Zoals in de brief van 28 maart jl. is uiteengezet, kunnen bedrijven en goede doelen goed uit de voeten met de huidige mogelijkheden van sponsoring en giften en is een aanpassing van de giftenaftrek in de vennootschapsbelasting (Vpb) dan ook niet nodig. Zakelijke giften (sponsoring of bijvoorbeeld uitgaven in het kader van MVO-beleid) zijn aftrekbaar van de winst als bedrijfskosten (zonder maximum).’’

Indien en voor zover het MVO-beleid wordt opgezet vanuit aandeelhoudersmotieven en er vervolgens in dit kader giften worden gedaan, is sprake van een uitdeling. Als het MVO-beleid geen verband houdt met de (overige) activiteiten van de bv die de gift doet, kan dit een aanwijzing zijn dat het MVO-beleid is opgezet vanuit aandeelhoudersmotieven. In deze casus sluit het MVO-beleid van de bv aan bij de statutaire doelstelling van de vereniging. Ook dat is een aanwijzing dat het MVO-beleid is opgezet vanuit aandeelhoudersmotieven. Of sprake is van aandeelhoudersmotieven is een feitelijke vraag en daarmee ter beoordeling aan de inspecteur.

4. Als de gift wordt aangemerkt als een onzakelijke uitgave kan mogelijk een beroep worden gedaan op artikel 16 Wet Vpb 1969. In het Besluit is een goedkeuring opgenomen dat geen sprake is van een uitdeling voor de vennootschaps-, dividend- en inkomstenbelasting als de gift voldoet aan de voorwaarden van artikel 16 Wet Vpb 1969 en de gift de aldaar genoemde wettelijke bedragen niet te boven gaat. Voor het meerdere is er in een dergelijke situatie wel sprake van een uitdeling. In het Besluit staat dat giften die kwalificeren als middellijke uitdeling van aftrek zijn uitgesloten. Zonder het Besluit zouden de giften dus ook niet op grond van artikel 16 in aftrek komen. De tekst van het Besluit gebruikt dezelfde bewoordingen als het renpaardenarrest:

‘’Ik keur goed dat giften door een vennootschap die zijn ingegeven door de persoonlijke charitatieve behoefte van de aandeelhouder maar overigens voldoen aan de voorwaarden van artikel 16 Wet Vpb (…).’’

Net zoals in het renpaardenarrest betekent het gebruik van de term ‘persoonlijke behoefte’ niet dat de goedkeuring alleen geldt voor een bv met een natuurlijk persoon als aandeelhouder. Daarom is ook in deze casus de goedkeuring van het Besluit van toepassing. Een andere uitleg zou overigens ook niet in lijn zijn met de maatschappelijke doelstelling van artikel 16 Wet Vpb 1969 om de giftenaftrek te verruimen. Dit betekent dat voor zover de gift van de bv voldoet aan de overige voorwaarden van artikel 16 Wet Vpb 1969, de gift kwalificeert voor de giftenaftrek.

5. De binnen het hiervoor gestelde kader te beantwoorden vraag of de giften in casu kwalificeren als zakelijke uitgaven of als onzakelijke uitgaven waarop mogelijk de goedkeuring van het Besluit van toepassing is, is een vraag van feitelijke aard en daarmee ter beoordeling aan de inspecteur.