KG:063:2024:4 BOR, afname belang in de voorzettingsperiode door uitgifte van aandelen

Aanleiding

X BV drijft met haar gehele vermogen een onderneming. Het aandelenkapitaal van X BV bestaat uit 100 aandelen met elk een nominale waarde van 1. A heeft deze aandelen krachtens schenking verkregen met toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956 (hierna: BOR). Drie jaar na de schenking geeft X BV 900 nieuwe aandelen met elk een nominale waarde van 1 aan B uit. B betaalt hiervoor een zakelijke uitgifteprijs van 20 per aandeel, dus in totaal 18.000 (900 nominaal en 17.100 agio). Dit agio komt naar rato van hun belang in het nominale kapitaal ten goede aan alle aandeelhouders van X BV (A en B).

Vraag

Wordt (volledig) voldaan aan het voortzettingsvereiste als binnen vijf jaar na de verkrijging van aandelen ―waarop de BOR is toegepast― door het lichaam waarvan de aandelen zijn verkregen nieuwe aandelen worden uitgegeven aan een derde?

Antwoord

Nee, door de uitgifte van nieuwe aandelen aan een derde wordt de aanspraak van de verkregen vermogensbestanddelen op toekomstige winsten of waardeontwikkelingen beperkt (artikel 35e, eerste lid, onderdeel c, onder 2˚, van de Successiewet 1956; hierna SW 1956) .

Beschouwing

Het antwoord laat zich het beste illustreren aan de hand van de uitwerking van de casus in de aanleiding.

A was voor het uitgeven van nieuwe aandelen 100%-aandeelhouder van X BV. Zijn verkregen aandelen gaven dus recht op alle winsten en waardeontwikkelingen van X BV.

Door de uitgifte van de nieuwe aandelen door X BV daalde de rechten van die aandelen op de toekomstige winsten en waardeontwikkelingen. Na de uitgifte houdt A nog maar 10% van alle aandelen in X BV. De gerechtigdheid van de door A verkregen aandelen tot de winsten en waardeontwikkelingen is hierdoor met 90% gedaald. Daarom voldoet A met de verkregen aandelen niet volledig aan het voortzettingsvereiste en vervalt de verleende BOR-vrijstelling naar rato.

Dat het vermogen van X BV door de uitgifte van aandelen is toegenomen (en X BV hiermee de onderneming kan uitbreiden) is niet relevant. Doorslaggevend is of het belang tot de onderneming door de uitgifte van aandelen aan een derde is afgenomen.

Gelijke behandeling

Op meerdere plaatsen in de wetsgeschiedenis herhaalt de wetgever de doelstelling om verkrijgingen van IB-ondernemingen en aandelen in een lichaam en van direct en indirect gehouden aandelen, voor de BOR zoveel mogelijk gelijk te behandelen.

“In de wetgeving moet daarbij zo min mogelijk verschil worden gemaakt tussen overdrachten in de winstsfeer en die in de aanmerkelijkbelangsfeer, tussen bedrijfsoverdrachten bij leven en die als gevolg van het overlijden en tussen directe en indirecte (via een holding) gehouden aandelen in een vennootschap.”Kamerstukken II 2008/09, 31930, nr. 3, p. 5.

Vanwege de nagestreefde rechtsvormneutraliteit is de vergelijking met het toetreden van een vennoot in een vennootschap onder firma relevant. Als X BV geen besloten vennootschap maar een vennootschap onder firma zou zijn, staakt A door het toetreden van de nieuwe firmant B ontegenzeggelijk voor 90% zijn (subjectieve) onderneming. Dit leidt tot het gedeeltelijk vervallen van de BOR-vrijstelling. In de wetsgeschiedenis staat hierover:

“De bedrijfsopvolgingsregeling is bedoeld om reële bedrijfsopvolgingen te faciliteren. Dit betekent onder andere dat de overnemer als ‘ondernemer’ de verkregen onderneming (in de BV) moet voortzetten. Voor de inkomstenbelasting houdt dit bijvoorbeeld in dat de voortzetter gedurende de voortzettingsperiode niet zonder gevolgen voor de faciliteiten zijn onderneming kan inbrengen in een personenvennootschap. Voor zover daarbij een ander wordt gerechtigd tot de winst zet de verkrijger voor dat deel immers niet meer voort. Dit geldt ook in de situatie waarin de stille reserves worden voorbehouden.In dat geval is voor de inkomstenbelasting sprake van een gedeeltelijke staking”. Kamerstukken I 2008/09, 31930, F, p. 10.

Hetgeen op basis van de wetsgeschiedenis geldt voor toetreden van B tot een vennootschap onder firma, heeft ook te gelden als B door uitgifte van aandelen een belang krijgt in X BV. In beide gevallen daalt A’s belang in de verkregen onderneming, hetgeen in strijd is met het voortzettingsvereiste.

Hetgeen geldt voor uitgifte van aandelen door de BV waarvan de aandelen zijn verkregen, geldt ook voor uitgifte van aandelen door een deelneming van die BV als die deelneming een onderneming drijft. In de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis wordt immers toegelicht dat een gelijke behandeling van direct en indirect gehouden aandelen wordt nagestreefd. Als de deelneming in de voortzettingsperiode aandelen aan een derde uitgeeft houdt de holding, waarvan de aandelen zijn verkregen, namelijk gedeeltelijk op winst te genieten. Hierdoor wordt deels niet voldaan aan het voortzettingsvereiste, zie KG:063:2023:26.