KG:204:2023:11 Overdracht tegenwaarde verlof

Aanleiding

Diverse cao’s bieden werknemers de mogelijkheid aanspraken op verlof mee te nemen naar een nieuwe werkgever zonder dat bij het einde van de dienstbetrekking een uitkering in geld volgt. De oude werkgever maakt daarbij een geldbedrag over aan de nieuwe werkgever, zodat de nieuwe werkgever het loon bij verlofopname kan doorbetalen.

Vragen

1. Is het op grond van het arbeidsrecht mogelijk om aanspraken op (geheel of gedeeltelijk betaalde) verlofuren mee te nemen naar een nieuwe werkgever?
2. Is sprake van een fiscaal genietingsmoment wanneer de werknemer ervoor kiest om bij het einde van de dienstbetrekking zijn verlofrechten in uren en in geld mee te nemen naar een nieuwe werkgever?

Antwoorden

1. Ja, arbeidsrechtelijk is het mogelijk om aanspraken op (geheel of gedeeltelijk betaalde) verlofuren mee te nemen naar een nieuwe werkgever.
2. Nee, er is in beginsel geen fiscaal genietingsmoment als aanspraken op geheel of gedeeltelijk betaald verlof in samenspraak én met instemming van de oude en nieuwe werkgever worden overgebracht naar de nieuwe werkgever vóór het einde van de arbeidsovereenkomst.

Beschouwing

Ad 1: Is sprake van strijd met het arbeidsrecht?

De verwerving van vakantierechten begint meteen na indiensttreding. Uit het systeem van de wet volgt dat de aanspraak op vakantiedagen van dag tot dag wordt opgebouwd.[Voetnoot 1] De werknemer verwerft over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt van ten minste een overeenkomstige tijd.[Voetnoot 2] In essentie is het dus een recht op een vrije dag waarbij het alsdan geldende loon wordt doorbetaald en niet een recht op (extra) loon waarmee een vrije dag gekocht kan worden.

De werknemer heeft bij het einde van zijn arbeidsovereenkomst recht op uitbetaling van loon over het door hem opgebouwde, nog niet genoten verlof (hierna: tegenwaarde van het verlof).[Voetnoot 3] De werkgever is daarnaast verplicht om aan een werknemer een verklaring uit te reiken waaruit blijkt hoeveel nog niet genoten verlof de werknemer heeft opgebouwd bij het einde van de arbeidsovereenkomst.[Voetnoot 4] Wanneer de werknemer vervolgens een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaat, heeft hij tegenover zijn nieuwe werkgever aanspraak op onbetaald verlof conform de afgegeven verklaring.[Voetnoot 5] Van genoemde artikelen kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking bij die artikelen is toegelaten.[Voetnoot 6]

De werknemer kan zijn oude werkgever verzoeken de tegenwaarde van het verlof niet aan hemzelf, maar aan zijn nieuwe werkgever te laten uitbetalen. Daarnaast kan de werknemer zijn nieuwe werkgever verzoeken deze tegenwaarde uit te betalen wanneer hij de door de oude werkgever aan de nieuwe werkgever overgedragen aanspraak op verlof bij de nieuwe werkgever opneemt.

Een regeling in een cao, waarbij de oude werkgever, op verzoek van de werknemer, de tegenwaarde van het verlof (wettelijk en/of bovenwettelijk) niet aan de werknemer zelf, maar aan de nieuwe werkgever uitbetaalt, levert geen strijdigheid op met het arbeidsrecht. Dit geldt ook voor de situatie zonder dat deze mogelijkheid in een cao is opgenomen.

Ad 2: Is sprake van een genietingsmoment?

Artikel 10, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) bepaalt dat al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten, loon is. Artikel 10, tweede en derde lid Wet LB bepaalt dat een recht (aanspraak) op geheel of gedeeltelijk betaald verlof behoort tot het loon. Een dergelijke aanspraak is echter op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel r, sub 1, Wet LB vrijgesteld, voor zover sprake is van een aanspraak op vakantie- en compensatieverlof die niet bovenmatig is. Op grond van de omkeerregel is in dat geval niet de aanspraak maar de uitbetaling van het loon tijdens het verlof belast.

In de regel nemen werknemers, in samenspraak met en na goedkeuring van de werkgever, hun aanspraak op geheel of gedeeltelijk betaalde verlofuren op vóór het einde van de dienstbetrekking. De werknemer heeft bij het einde van de arbeidsovereenkomst recht op uitbetaling van het loon over het door hem opgebouwde, nog niet genoten verlofdeel.[Voetnoot 7] Deze tegenwaarde geniet de werknemer als loon.[Voetnoot 8] De vraag is of sprake is van een genietingsmoment in de situatie waarin op verzoek van een werknemer niet alleen de verlofuren worden overgedragen aan de nieuwe werkgever, maar ook de tegenwaarde hiervan waarbij de werknemer de afspraak maakt dat hij het recht behoudt op (geheel of gedeeltelijk) betaald verlof.[Voetnoot 9]

Artikel 13a Wet LB bepaalt dat loon beschouwd wordt te zijn genoten op het tijdstip waarop het betaald of verrekend wordt, ter beschikking van de werknemer wordt gesteld of rentedragend wordt, dan wel vorderbaar en tevens inbaar wordt. Hiervan is volgens de kennisgroep geen sprake als de werknemer voor het einde van zijn dienstbetrekking in samenspraak en met instemming van zijn oude en nieuwe werkgever ervoor kiest om zijn aanspraak op geheel of gedeeltelijk betaald verlof over te brengen naar de nieuwe werkgever. Er is geen sprake van een genietingsmoment om de volgende redenen:

• Het staat de werknemer vrij om af te zien van loon in ruil voor een ander loonbestanddeel (in casu een aanspraak op geheel of gedeeltelijk betaald verlof bij zijn nieuwe werkgever), mits de wijziging van zijn beloning realiteitswaarde heeft.[Voetnoot 10] Inkomsten waar iemand recht op heeft, worden niet genoten als deze worden prijsgegeven vóór het moment waarop zij vorderbaar en inbaar zijn. In dat geval is geen sprake van een besteding van het loon.
• De werknemer heeft met de overeenkomst niet de beschikking over de waarde van de aanspraak verkregen. De oude werkgever betaalt de tegenwaarde niet uit aan de werknemer om het geld te gebruiken om vrije dagen bij zijn nieuwe werkgever te kopen.
• De aanspraak verlaat de loonsfeer niet door het storten van de tegenwaarde bij de nieuwe werkgever. De tegenwaarde is niets meer dan een potje met geld om het loon van de werknemer geheel of gedeeltelijk door te betalen gedurende de vrije dag. De aard van de aanspraak wijzigt ook niet vanuit het perspectief van de werknemer.
• De kennisgroep ziet een parallel met het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2013.[Voetnoot 11] Er is volgens de Hoge Raad geen sprake van een genietingsmoment als een werknemer ervoor kiest om (een deel van) van zijn loon niet uit te laten betalen, maar te reserveren. Evenmin is dit het geval als de werkgever besluit om de waarde van de aanspraken op (geheel of gedeeltelijk) betaald verlof elders onder te brengen waarbij de beschikkingsmacht bij de werkgever blijft en het tevens binnen de risicosfeer van de werkgever blijft.[Voetnoot 12]

De situatie van de onderhavige vraag is naar de mening van de kennisgroep wezenlijk anders dan die waarover de Hoge Raad zich in zijn arrest van 3 april 1968[voetnoot 13] moest buigen. In dat arrest is geoordeeld dat de werknemer bij wege van schenking heeft beschikt over zijn loonvordering. Ook de situatie waarin werknemers afzien van een verlofuren om een goed doel te steunen is niet vergelijkbaar met de onderhavige casus (een voorbeeld hiervan is de uitspraak van Hof Amsterdam[voetnoot 14]). Dit zijn situaties waarbij de werknemer het loonvoordeel geniet, omdat het in zijn beschikkingsmacht is gekomen. Hiervan is in casu geen sprake.

Het standpunt dat er geen sprake is van een genietingsmoment is inmiddels ook bevestigd door de staatssecretaris van Financiën in zijn antwoord op de vraag of verlofsaldi fiscaal geruisloos kan worden overgedragen tussen werkgevers bij wisseling van dienstbetrekking.[Voetnoot 15]

De werknemer moet de keuze, om de tegenwaarde van het resterende verlof over te laten maken naar de nieuwe werkgever, maken vóór het einde van de arbeidsovereenkomst. Immers, op dat moment is de tegenwaarde in beginsel vorderbaar en inbaar (behoudens situaties waarbij bijvoorbeeld de werkgever liquiditeitsproblemen heeft in welk geval mogelijk geen sprake is van een inbare vordering). Naar analogie van het zogenaamde vakantiegeld-arrest[voetnoot 16] zal, in het geval de werknemer niet verzoekt om uitbetaling van de tegenwaarde van het verlof, bij einde dienstbetrekking sprake zijn van een genietingsmoment. Toch kunnen de belangen van de werknemer met zich meebrengen dat geen sprake is van een genietingsmoment, als hij binnen een redelijke termijn na het einde van de arbeidsovereenkomst voor overmaking naar de nieuwe werkgever kiest.^{[voetnoot 17]}

De kennisgroep merkt ten slotte op dat de omkeerregel[voetnoot 18] alleen van toepassing is als sprake is van rechten op geheel of gedeeltelijk betaald verlof[Voetnoot19]. Het is derhalve niet voldoende dat de tegenwaarde van het verlof overgaat naar de nieuwe werkgever; de werknemer moet bij zijn nieuwe werkgever ook recht krijgen op geheel of gedeeltelijk betaald verlof.

Voetnoten

[Voetnoot 1, terug naar de tekst] Vergelijk HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1504.

[Voetnoot 2, terug naar de tekst] Artikel 7:634, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

[Voetnoot 3, terug naar de tekst] Artikel 7:641, eerste lid, BW.

[Voetnoot 4, terug naar de tekst] Artikel 7:641, tweede lid, BW. Van het recht op onbetaald verlof bij de nieuwe werkgever, vanwege het bij de oude werkgever opgebouwde verlof, kan met betrekking tot het bovenwettelijke verlof worden afgeweken op grond van artikel 7:641, vierde lid, BW.

[Voetnoot 5, terug naar de tekst] Artikel 7:641, derde lid, BW.

[Voetnoot 6, terug naar de tekst] Artikel 7:645 BW.

[Voetnoot 7, terug naar de tekst] Artikel 7:641, eerste lid, BW.

[Voetnoot 8, terug naar de tekst] Vergelijk HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4174.

[Voetnoot 9, terug naar de tekst] De hoogte van het loon tijdens de verlofopname is afhankelijk van de afspraken die de werknemer hierover maakt met de nieuwe werkgever. Als de werknemer recht heeft op het voor hem op het moment van verlof geldende loon dan moet de nieuwe werkgever bij een loonstijging het potje met geld aanvullen, omdat hierdoor een vrije dag duurder is geworden.

[Voetnoot 10, terug naar de tekst] Besluit van 15 juli 2016, BLKB 2016/765M (Stcrt. 2016, 39196).

[Voetnoot 11, terug naar de tekst] ECLI:NL:HR:2013:1269.

[Voetnoot 12, terug naar de tekst] Zie KG:204:2022:1.

[Voetnoot 13, terug naar de tekst] ECLI:NL:HR:1968:AX5999.

[Voetnoot 14, terug naar de tekst] Hof Amsterdam 30 oktober 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AN7310.

[Voetnoot 15, terug naar de tekst] Kamerstukken I 2022/23, 36067, nr. H, p. 32.

[Voetnoot 16, terug naar de tekst] HR 18 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AW8131.

[Voetnoot 17, terug naar de tekst] Vergelijk HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2930: Van inbaarheid was nog geen sprake zolang de werknemer zijn keuze over de aanwending van de ontslaguitkering nog niet had bepaald.

[Voetnoot 18, terug naar de tekst] Van artikel 10, derde lid in samenhang met artikel 11, eerste lid, onderdeel r, sub 1, Wet LB.

[Voetnoot 19, terug naar de tekst] Voor zover deze aanspraken aan het einde van het kalenderjaar in totaal niet meer bedragen dan de arbeidsduur per week gerekend over een periode van honderd weken.