KG:204:2025:14 Genietingsmoment virtuele aandelen

Publicatiedatum 06-08-2025, 14:12 | Laatste update 06-08-2025, 14:13 | Standpunt

Aanleiding

Een werkgever heeft een regeling waarbij werknemers af kunnen zien van bepaalde bronnen (in casu regulier salaris) in ruil voor bepaalde doelen (hierna: de uitruilregeling). Een van de doelen is deelname aan het virtuele aandelenplan. Bij deelname aan het plan ontvangt de werknemer een x-aantal virtuele aandelen van de werkgever. De keuze om deel te nemen aan het virtuele aandelenplan kan één keer per kalenderjaar uiterlijk aan het begin van de maand januari worden gemaakt. Op dit keuzemoment zijn de bronnen die de werknemer uitruilt nog niet genoten in de zin van artikel 13a, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964).

Kenmerken virtuele aandelenplan:

• De virtuele aandelen geven recht op een uitkering na afloop van de blokkeringstermijn (drie jaar) als de werknemer op dat moment nog in dienstbetrekking is bij de werkgever. De virtuele aandelen zijn geen aandelen in het kapitaal van de werkgever. Ze geven geen stemrecht en/of recht op dividend en zijn niet vrij verhandelbaar.
• De hoogte van de uitkering is afhankelijk van de waarde van de virtuele aandelen na afloop van de blokkeringstermijn. De werkgever betaalt de uitkering op dat moment ineens uit aan de werknemer.
• Als de werknemer gedurende het kalenderjaar uit dienst gaat, dan worden de virtuele aandelen die nog niet tot uitkering zijn gekomen ‘teruggedraaid’; het totale brutoloon waarvan de werknemer eerder heeft afgezien in ruil voor het verkrijgen van de virtuele aandelen wordt dan als bedrag ineens (onder inhouding van loonheffing) uitbetaald. Overlijden van de werknemer wordt behandeld als uitdiensttreding.

Vraag

Voor welk bedrag geniet de werknemer loon bij deelname aan het virtuele aandelenplan en op welk moment?

Antwoord

De werknemer geniet op grond van artikel 13a, tweede lid, Wet LB 1964 loon op het moment van uitruil van het loon in virtuele aandelen. De omvang van het loon is het totaalbedrag waarvan de werknemer afziet in ruil voor deelname aan het virtuele aandelenplan.

De uitkering die de werknemer ontvangt na de blokkeringstermijn vormt op dat moment ook loon. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich mee dat bij de berekening van de verschuldigde loonheffingen over de uitkering het bedrag dat eerder is aangemerkt als loon hierop in mindering kan worden gebracht. Het bedrag aan belast loon kan echter niet negatief worden, omdat geen sprake is van negatief loon in de zin van artikel 10 Wet LB 1964.

Beschouwing

Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet eerst worden beoordeeld hoe het virtuele aandelenplan fiscaal moet worden geduid (A). Vervolgens dienen zowel het bijbehorende genietingsmoment (B) als de gevolgen voor de inhouding en afdracht van loonheffingen (C) te worden vastgesteld.

Ad A: Fiscale duiding virtuele aandelen

De vraag is of een virtueel aandeel moet worden aangemerkt als ‘loon in de vorm van een recht’ (loonrecht) of ‘recht op loon’ (loonvordering).

• Van recht op loon is sprake als de werknemer het loon nog moet 'verdienen'. Het kan pas worden gevorderd als aan de voorwaarden is voldaan die zijn verbonden aan de dienstbetrekking. Voorbeelden hiervan zijn het maandelijkse salaris en de dertiende maand (beloningen die nog niet zijn verdiend, omdat daarvoor eerst nog arbeid moet worden verricht). Een recht op loon wordt niet zelfstandig in de heffing betrokken.
• Van loon in de vorm van een recht in de zin van artikel 10, eerste lid, Wet LB 1964 is sprake als het recht inhoudelijk volledig is bepaald en onvoorwaardelijk is (aanstonds of na een bepaalde vaste termijn). Het recht vormt op zichzelf een beloning voor de werknemer en dus loon in natura. Er hoeft geen sprake te zijn van een zelfstandig vermogensrecht.
• Een bijzondere vorm van loon in de vorm van een recht is een aanspraak in de zin van artikel 10, tweede lid, Wet LB 1964. Dat is een recht om na verloop van tijd of onder een voorwaarde één of meer uitkeringen of verstrekkingen te ontvangen. Zie voor een uitgebreide toelichting op het begrip aanspraak KG:204:2022:8.

De onderhavige virtuele aandelen vertonen de meeste gelijkenis met phantom shares. Phantom shares bieden werkgevers de mogelijkheid om hun werknemers te laten profiteren van de waardeontwikkeling van de aandelen in de onderneming, zonder dat de werknemers werkelijk aandelen verkrijgen. In plaats daarvan ontvangen de werknemers aandelen die feitelijk niet bestaan. Deze weerspiegelen de waarde van de werkelijke aandelen en dienen als rekengrootheid. Bij phantom shares is in feite sprake van een recht op een uitkering waarvan de hoogte gekoppeld is aan de prestaties van de aandelen van de onderneming. De werknemer heeft recht op de volle waarde van de onderliggende aandelen. Dit in tegenstelling tot een stock appreciation right (hierna: SAR). Een SAR voorziet in een uitkering in geld ter grootte van de waardestijging in een bepaalde periode van een pakket onderliggende aandelen. Bij een negatieve waardeontwikkeling ontvangt de werknemer niets.

Een phantom share is vergelijkbaar met een voorwaardelijk recht op een tantième. Een dergelijk recht vormt geen loon in de vorm van recht. Het is een gewone loonvordering en vormt (nog) geen loon in de zin van artikel 10 van de Wet LB 1964. Het betreft een voorwaardelijk recht op een niet gekwantificeerde uitkering en draagt het karakter van een beloning voor het verrichten van werkzaamheden tot het tijdstip van uitkeren. Vergelijk o.a. HR 2 december 1964, ECLI:NL:HR:1964:AX7200, HR 3 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2694 en HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO7687. Bovendien is de hoogte van de uitkering afhankelijk van (externe) onzekere factoren. De toekomstige verplichtingen zijn daardoor onvoldoende bepaalbaar waardoor de rechten zich ook niet lenen voor fondsvorming of stortingen bij derden (een voorwaarde om aangemerkt te kunnen worden als aanspraak). Vergelijk o.a. HR 12 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:BH8169 en HR 19 maart 1997, ECLI:NL:1997:AA2131.

Ad B: Vaststelling genietingsmoment

Wet- en regelgeving

Het genietingsmoment van loon is meestal niet eerder dan het moment van betaling. Zie artikel 13a, eerste lid, Wet LB 1964. Dit is echter anders bij een overeenkomst om loon op een ongebruikelijk tijdstip te genieten. Zie artikel 13a, tweede lid, Wet LB 1964:

“2. Indien is overeengekomen dat het loon geheel of gedeeltelijk op een ongebruikelijk tijdstip zal worden genoten, wordt daarmee voor de toepassing van het eerste lid geen rekening gehouden.”

Wetsgeschiedenis

Artikel 13a, tweede lid, Wet LB 1964 is de opvolger van artikel 27, tiende lid, Wet LB 1964 (tekst 1994). De wetgever lichtte het nieuwe fictieve genietingsmoment destijds als volgt toe:

(…) “In de tweede plaats houdt het voorstel in dat indien werkgever en werknemer overeenkomen dat het loon geheel of voor een meer dan bijkomstig gedeelte op een ongebruikelijk tijdstip zal worden genoten, met de desbetreffende overeenkomst geen rekening zal worden gehouden voor de toepassing van de bepaling die regelt op welk tijdstip de belasting moet worden ingehouden (het voorgestelde artikel 27, tiende lid, van de Wet op de loonbelasting 1964). Dit betekent dat de belasting moet worden ingehouden op het tijdstip waarop het desbetreffende soort loon pleegt te worden genoten onder normale omstandigheden, omstandigheden waarin uitstelovereenkomsten niet worden gesloten.”(…)
Kamerstukken II 1993/94, 21882, nr. 10, p. 7

De wetgever geeft duidelijk aan dat in het geval van een ongebruikelijk tijdstip er gehandeld moet worden alsof die afspraak niet bestaat. Zie ook Kamerstukken I 1993/94, 21882, nr. 157b, p. 6.

Doel en strekking van artikel 13a, tweede lid, Wet LB 1964 is het bestrijden van uitstelovereenkomsten waardoor het genietingsmoment verschuift naar een ongebruikelijk tijdstip. Bij de invoering had men vooral het oog op jaargrensoverschrijdende situaties. Als de belastingplichtige er bijvoorbeeld in slaagde het belastbare inkomen per kalenderjaar terug te brengen tot nihil, was op grond van de anti-cumulatiebepaling (artikel 14, vijfde lid, Wet op de vermogensbelasting 1964) geen vermogensbelasting verschuldigd. Ook de gevolgen voor bijvoorbeeld inkomensafhankelijke regelingen (die afhankelijk zijn van het belastbare inkomen per kalenderjaar) werden genoemd. Zie Kamerstukken II 1993/94, 21882, nr. 10, p. 6. Later licht de wetgever doel en strekking van de bepaling nogmaals toe naar aanleiding van Kamervragen over mensen met een wachtgeldregeling. Zie Aanhangsel Handelingen II 1995/96, nr. 296, p. 603.

Het woord ongebruikelijk moet volgens de wetgever worden opgevat naar het spraakgebruik:

(…) “Het woord ongebruikelijk heeft hier geen andere betekenis dan in het spraakgebruik, evenmin een andere betekenis dan voor de bepaling volgens welke geen pensioen kan worden toegekend bij een ongebruikelijk laag salaris, en ook geen andere betekenis dan in de bepaling volgens welke kosten niet aftrekbaar zijn voor zover zij hoger dan gebruikelijk zijn (artikel 14 van de Wet op de loonbelasting 1964). Het feit dat een overeenkomst nodig is om het salaris uit te stellen, geeft in het algemeen reeds aan dat het overeengekomen betalingstijdstip ongebruikelijk is.“ (…)
Kamerstukken I 1993/94, 21882, nr. 157b, p. 10

Relevante jurisprudentie

De kennisgroep ziet in onderhavige casus een sterke gelijkenis met de casus die voorlag bij Rechtbank Breda op 4 december 2006 (ECLI:NL:RBBRE:2006:AZ6079). Een werknemer kon ervoor kiezen om zijn loon niet te laten uitbetalen, maar onder te brengen bij een bank (trust). De werkgever belegde het geld. Eventuele beleggingsopbrengsten werden op naam van de werknemer geadministreerd en bij de werkgever als onderdeel van de winst belast. De uitbetaling van bedragen door de bank aan de werknemer geschiedde in opdracht van de werkgever. De rechtbank oordeelde dat het loon is genoten op een ongebruikelijk tijdstip en de overeenkomst op grond waarvan het salaris werd afgestort bij een bank moest worden genegeerd.

De wetgever gaf eerder al aan dat uitstel van salaris zich in de praktijk voornamelijk bij directeuren(-grootaandeelhouders) voordoet, maar gaf daarmee impliciet aan dat de maatregel tevens aan de orde kan zijn bij gewone werknemers. Zie Kamerstukken I 1993/94, 21882, nr. 157b, p. 10. Het toepassingsbereik van het fictieve genietingsmoment is dus niet beperkt tot directeur-grootaandeelhouder-achtige situaties, maar kan ook zien op situaties waarin de werknemer de vrije hand heeft in het uitstellen van zijn loon. Vergelijk o.a. de hiervoor aangehaalde uitspraak van Rechtbank Breda van 4 december 2006 en het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7631. De Hoge Raad maakt echter niet duidelijk onder welke omstandigheden de regeling van toepassing is op een 'gewone' werknemer, ook niet in HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG4256 en HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1269.

Kan sprake zijn van een fictief genietingsmoment bij uitruil van loon?

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat sprake moet zijn van een eerdere overeenkomst die men wijzigt. Dit betekent dat het fictieve genietingsmoment alleen mogelijk toepasbaar is als de werknemer in verband daarmee geheel of gedeeltelijk afziet van loon met een eerder overeengekomen genietingsmoment. Een denkbare stelling is dat het fictieve genietingsmoment niet van toepassing kan zijn bij uitruil van loon, omdat een eventueel later genieten dan een ander loonbestanddeel betreft. De kennisgroep deelt deze mening niet. In zo’n geval behelst de uitruil weliswaar geen uitgesteld genieten van het specifieke loon, maar wel van loon in algemenere zin. Toepassing van het fictieve genietingsmoment is dus in beginsel ook mogelijk bij een overeenkomst die niet alleen het genietingsmoment wijzigt, maar ook de vorm van het loon (in casu de uitruil van regulier salaris voor virtuele aandelen). Deze uitleg past in het doel van het artikel en stuit niet op de wettekst of wetsgeschiedenis.

Ook de Staatssecretaris van Financiën geeft aan dat in het geval van een uitruilregeling sprake kan zijn van een ongebruikelijk genietingstijdstip. Zie het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 12 december 2017, Stcrt. 2017, 71047. In zijn algemeenheid merkt de Staatssecretaris van Financiën in paragraaf 2.3 van het besluit op dat de met een wijziging beoogde gevolgen voor de loonheffingen een aparte beoordeling vergen. “Dit geldt ook als geen twijfel bestaat over de realiteitswaarde van de wijziging. In al deze gevallen is voor de loonheffingen bepalend hetgeen de werknemer werkelijk geniet of zal genieten. Dit is alleen in bijzondere gevallen anders (zie bijvoorbeeld artikel 13a, tweede en derde lid, van de Wet LB).” Met voorbeeld 4 geeft de Staatssecretaris van Financiën aan dat, als een keuzebudget uiterlijk in januari van het eerstvolgende jaar is genoten, artikel 13a, tweede lid, Wet LB 1964 niet van toepassing is. Enig uitstel is volgens de staatssecretaris dus toegestaan, maar het passeren van de jaargrens kan aanleiding zijn voor een fictief genietingsmoment.

Een concreet voorbeeld van een fictief genietingsmoment in een uitruilsituatie is het standpunt van de kennisgroep pensioenen (V&A 08-094); de ruil van prepensioen voor (een later ingaand) ouderdomspensioen (voor zover de werknemer niet doorwerkt na de prepensioendatum) is in strijd met artikel 31a, tweede lid, Wet LB 1964.

Is in casu sprake van een fictief genietingsmoment?

De kennisgroep is van mening dat artikel 13a, tweede lid, Wet LB 1964 in casu van toepassing is om de volgende redenen:

• Er is in casu sprake van een uitstelovereenkomst. De werknemer kan zelf het latere genietingstijdstip van een groot gedeelte van zijn reguliere salaris bepalen. Vergelijk Rechtbank Breda van 4 december 2006, ECLI:NL:RBBRE:2006:AZ6079.
• De werknemer wendt zijn reguliere salaris aan voor een onzekere loonvordering die pas na de blokkeringstermijn loon vormt in de zin van artikel 10 Wet LB 1964. Het genietingsmoment is veel later dan die van het oorspronkelijke salaris en de kans dat de loonvordering tot uitkering komt en in welke mate is onzeker.
• Werkgevers en werknemers kunnen een overeengekomen beloning wijzigen, maar vrijelijk uitstel van inkomen past niet binnen het stelsel van de wet. De loon-over methode is bijvoorbeeld onder voorwaarden toegestaan, maar alleen met loon dat binnen hetzelfde kalenderjaar is genoten. Bij de invoering van artikel 13a, tweede lid, Wet LB 1964 heeft men ook vooral jaargrensoverschrijdende situaties voor ogen gehad.
• Het samenstel van afzien van regulier salaris voor een toekomstige onzekere uitkering (die afhankelijk is van de beurskoers) moet worden aangemerkt als een uitstelovereenkomst waardoor het genietingsmoment verschuift naar een ongebruikelijk tijdstip, namelijk drie jaar na het moment dat de werknemer recht heeft op zijn salaris. Onder normale omstandigheden is een dergelijk uitstel van regulier salaris, naar Nederlandse maatstaven gemeten, ongebruikelijk.
• Bovendien is het inzetten van regulier salaris om winst te behalen op de beurs ongebruikelijk en gewoonlijk meer een vorm van inkomensbesteding; normaal gesproken wordt dit door de werknemer gedaan vanuit zijn nettoloon. De onderhavige situatie is niet te vergelijken met de situatie waarin een werknemer spaart voor een ‘sabbatical year’, zoals aan de orde kwam in de Eerste Kamer (Bijvoegsel Handelingen I 1993/94, nr. 13, p. 833). Het sparen voor verlof is gebruikelijk in Nederland. Het inzetten van regulier salaris om een koersstijging op de beurs te behalen is dat niet. De kennisgroep ziet in casu geen rechtvaardiging voor het overschrijden van de jaargrens.

Niet vergelijkbare jurisprudentie

De werknemer in HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG4256, zag in het geheel af van het genieten van loon (er kwam ook niets anders voor in de plaats) en is daarom niet vergelijkbaar met de onderhavige casus. Dit geldt ook voor de blijfpremie uit HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1269. De werkgever had aan de werkneemster een jaarlijkse bonus in het vooruitzicht gesteld om te doteren aan haar “early retirement fund”. De werkgever zou het totaal bedrag op de einddatum uitkeren, mits ze op dat moment nog in dienst zou zijn. Artikel 13a, tweede lid, Wet LB 1964 was volgens de A-G niet van toepassing aangezien de werkneemster uit die casus niet zelfstandig kon bepalen wanneer zij haar inkomen zou genieten (conclusie A-G Niessen van 10 juli 2013, ECLI:NL:PHR:2013:767, rechtsoverweging 6.18). De Hoge Raad heeft de zaak afgedaan op grond van artikel 81, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie met een verwijzing naar onderdeel 6 van de conclusie van de A-G.

Ad C: Gevolgen voor de loonheffingen

Het fictieve genietingsmoment van artikel 13a, tweede lid, Wet LB 1964 heeft tot gevolg dat loonheffingen verschuldigd zijn op het genietingstijdstip dat is aan te wijzen in een situatie zonder de omruil. Dit is het genietingstijdstip dat door de uitstelovereenkomst opzij is gezet.

De toepassing van het fictieve genietingsmoment verhindert echter niet de verkrijging van de virtuele aandelen door de werknemer. De uitkering die de werknemer na de blokkeringstermijn ontvangt, vormt loon in geld en is op dat moment onderworpen aan loonheffingen. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich mee dat bij de berekening van de verschuldigde loonheffingen over de uitkering het bedrag dat eerder is aangemerkt als loon in mindering kan worden gebracht (hierna: saldering). Het bedrag aan loon kan niet negatief worden door de saldering, omdat geen sprake is van negatief loon in de zin van artikel 10 Wet LB 1964. De oorzaak van het (vermogens)verlies ligt immers niet in de dienstbetrekking, maar in de (ongebruikelijke) keuze van de werknemer om de hoogte van zijn loon afhankelijk te maken van de waarde van de aandelen in zijn werkgever. Het betreft een beslissing in de privésfeer en de werknemer is in zijn verhouding tot de werkgever niet gedwongen om deze beslissing te nemen. Vergelijk o.a. HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:AE4131. Vergelijking met het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:635 gaat mank. De werknemer in die casus was verplicht om de door hem aangekochte certificaten tegen een lager bedrag dan de marktwaarde te verkopen aan de werkgever. De oorzaak van dit vermogensverlies lag in de gemaakte afspraak over de beëindiging van de dienstbetrekking.